lunes, 8 de junio de 2015

La aplicación del derecho preventivo en los proyectos de tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC)

Por: Camilo Alfonso Escobar Mora[1]©
Fundador de JURÍDIA - Centro de Alta Formación en Línea sobre Derecho Preventivo para las TIC www.juridia.co 

A continuación expongo mis hallazgos y fundamentaciones para que el derecho aplique con claridad, y de forma adecuada, en los proyectos de tecnologías de la información y las comunicaciones (en adelante TIC). Lo anterior, para fomentar que la humanidad se beneficie de las TIC y a la vez se resguarde el orden público.

Existe una incertidumbre acerca del régimen jurídico que aplica a las TIC. Para muchos, las normas jurídicas que existen no son coherentes ni están vigentes en la actual realidad digital (de convergencia tecnológica), puesto que el derecho estaba concebido para las relaciones humanas formadas mediante átomos (medios tradicionales). Para otros, es claro que existe un derecho aplicable a las TIC porque son un medio de comunicación y gestión, pero no son un fin en sí mismo (no son autorreferenciales); no replantean el mundo, ni, por lo tanto, al derecho.

Es pertinente ilustrar los dos principales modelos de gestión que poseen las TIC. En un primer modelo, las TIC tienen un sentido instrumental conforme al cual sirven como medio de contacto e interacción, pero no prestan un servicio final a plenitud. Sirven para publicar, o intercambiar, información y desarrollar ciertas actividades, pero no son transaccionales plenamente (por ejemplo la plataforma digital Uber, que sirve para la solicitud del servicio pero el transporte se desarrolla en una etapa posterior. Por ello, todo el concepto de UBER es mucho más que el de una simple aplicación). En un segundo modelo, las TIC tienen un sentido finalista con base en el cual brindan una interface de interacción plena entre los sujetos y objetos vinculados en una relación comunicativa, y prestan un servicio final en su interior (por ejemplo iTunes, donde todas las etapas del negocio jurídico se efectúan en este sistema digital, desde la publicidad hasta el disfrute de los contenidos digitales).

Ahora bien, para superar el dilema presentado inicialmente, se han concebido unos principios especiales que otorgan claridad explícita sobre la forma en que el derecho aplica en las TIC; la mayoría se desarrollan en la Ley 527 de 1999.  Estos son:                 
                                                          
a). Principio de la equivalencia funcional: significa que los medios digitales son equivalentes (no análogos), en sus funciones y efectos, a los tradicionales. Entonces, las actuaciones humanas (relaciones jurídicas) que se efectúen en estos medios (tales como actos y negocios jurídicos) deben cumplir a cabalidad, no de manera idéntica o analógica, sino equiparable, todos los requisitos que se establezcan en las normas jurídicas que sean aplicables, según su naturaleza. Esto permite que las TIC cuenten con seguridad y validez jurídica.

b). Principio de la neutralidad tecnológica: hace referencia a que las normas sustantivas y procesales aplican en toda clase de relación jurídica que cause efectos dentro de un Estado, sin distinción a la tecnología que sea empleada por sus intervinientes.

En complemento, este principio determina que se deben detectar y atender los efectos jurídicos que genere una tecnología, y no quedarse en confusiones o debates tecnócratas. Es decir que se debe atender al fondo y no solo a la forma.

c). Principio de la prevalencia del derecho sustantivo preexistente: establece  que el derecho no debe modificarse, alterarse o desconocerse, sino precisamente aplicarse en los entornos digitales. Sólo se deberán crear normas cuando las existentes resulten realmente insuficientes; aspecto difícil de lograr porque el derecho es un sistema de fuentes transversales.

Con lo anterior, se concluye que las normas jurídicas consagradas para los medios tradicionales aplican sin problema alguno en las TIC, todo se basa en dicha equivalencia funcional. En definitiva, el medio es el ser y el derecho es el deber ser, el primero se somete al segundo. Superado esto, entra el problema de la eficacia jurídica en las TIC, esto significa que los deberes y derechos que contempla el derecho se cumplan en estos medios. Para lograr esto, se propone una cultura de derecho preventivo, es decir la generación de eficacia jurídica, donde se armonicen los derechos y deberes de todos los grupos de interés involucrados, desde el inicio de una gestión de TIC.

Dicha eficacia se obtiene determinando las normas, generales o especiales, que apliquen sobre cada una de las variables relevantes del proyecto (tales como la clase de plataforma, infraestructura, datos, contenidos, bienes y servicios, sector, territorio, y modelo de negocio involucrado) y diseñando instrumentos jurídicos preventivos que las cumplan. Dichos insumos de derecho preventivo deben estar presentes desde la concepción de la herramienta de TIC hasta su operación ante el usuario, incluyendo en este último punto las fases de navegación (extracontractual) y de transacción (contractual).

Algunos ejemplos de estos instrumentos preventivos, de cara a proyectos empresariales de TIC, son: términos y condiciones de uso; acuerdos de niveles del servicio, conceptos de viabilidad jurídica, política de protección de datos personales; leyendas legales concretas y claras en cada pantalla que se proyecte al usuario; manual jurídico de buenas prácticas del mercadeo digital; contratos a la medida de los negocios e intervinientes que se encuentren presentes; manuales jurídicos de protección y gestión de la propiedad intelectual; códigos de conducta para la protección al consumidor; modelos jurídicos de seguridad de la información; capacitaciones jurídicas permanentes; sellos de confianza; marcas de certificación; retroalimentación y asesoría legal continua de las normas aplicables a los proyectos, y, sobre todo, generación de cultura de derecho preventivo en todo el equipo de trabajo, interno y externo, de la organización. 

Lo anterior se puede acompañar del empleo de medidas técnicas (como lo son el control de accesos y los contenidos a la medida), potenciando de esta forma el cumplimiento del derecho en las TIC. En este nivel, no solo se tendrán documentos preventivos y compromiso por la eficacia jurídica, sino que además se generan realidades tecnológicas y humanas (amigables) que permiten vivir, sentir y disfrutar del derecho en todo momento. Lo simple es lo profundo, el usuario tendrá un escenario jurídico minimalista pero detrás de ello existirá toda una gestión jurídica robusta.


Así, se concluye que el problema del derecho no es de objeto sino de sujeto, porque el derecho si es completo y aplicable a cualquier desarrollo o asunto humano (por ejemplo las TIC). El problema es de las personas que lo desconocen, que no lo aplican sistemáticamente o que no lo saben aterrizar a un caso concreto o variable específica (es una labor de creatividad con calidad, sustento y estrategia). Los abogados deben generar valor agregado en las TIC, y ello se hace creando ecosistemas de seguridad y validez jurídica ex-ante en las relaciones jurídicas, públicas o privadas, que se produzcan por estos medios. 

martes, 23 de diciembre de 2014

El deber de comunicación en el desarrollo de campañas de mercadeo y publicidad digital

Por: Camilo Alfonso Escobar Mora©
Gerente General de Jurídia, Empresa especializada en Derecho Preventivo para toda clase de Proyectos y Asuntos de TIC www.juridia.co. Contacto: gerencia@juridia.co

Hipótesis: La inteligencia artificial permite que se aumente el nivel de protección preventiva al consumidor de mercadeo y publicidad en el comercio electrónico ya que con ella se puede personalizar y segmentar cada plataforma según el perfil del consumidor y según el perfil de cada modelo de negocio, conllevando a que la publicidad comunique válidamente al consumidor de forma preventiva al ser una publicidad a la medida.

Desarrollo:
Teniendo en cuenta que el deber jurídico de informar (conocido como el deber de información) no es transmitir un mensaje en sentido amplio sino que es tan solo poner a disposición cierta información relevante, e incluso también la irrelevante, a la otra parte, resulta ineficiente este deber para proteger y asegurar la validez del acto de consumo.

Por esta razón sugiero que el deber de información sea complementado, conceptualizado y ejecutado como un deber de comunicación en las relaciones donde se realiza comunicación y publicidad al consumidor, bien sea en contextos analógicos o en contextos digitales (y, claro está, en lo digital la inteligencia artificial permitirá realizar mercadeo y publicidad con mayor precisión, y por tanto mayor validez jurídica).

El diccionario de la real academia española define a la acción de informar de la siguiente manera:

“informar.
 (Del lat. informāre).
 1. tr. Enterar, dar noticia de algo. U. t. c. prnl.
 2. tr. Dicho de una persona o de un organismo: Completar un documento con un informe de su competencia.
 3. tr. Fil. Dar forma sustancial a algo.
 4. tr. ant. Formar, perfeccionar a alguien por medio de la instrucción y buena crianza.
 5. intr. Dicho de un cuerpo consultivo, de un funcionario o de cualquier persona perita: Dictaminar en asunto de su respectiva competencia.
 6. intr. Der. Dicho de un fiscal o de un abogado: Hablar en el estrado[1]”.

Por su parte el diccionario de la real academia española define la acción de comunicar de la siguiente manera:

“comunicar.
 (Del lat. communicāre).
 1. tr. Hacer a otro partícipe de lo que uno tiene.
 2. tr. Descubrir, manifestar o hacer saber a alguien algo.
 3. tr. Conversar, tratar con alguien de palabra o por escrito. U. t. c. prnl.
 4. tr. Transmitir señales mediante un código común al emisor y al receptor.
 5. tr. Establecer medios de acceso entre poblaciones o lugares. El puente comunica los dos lados de la bahía. U. t. c. prnl.
 6. tr. Consultar con otros un asunto, tomando su parecer.
 7. tr. ant. comulgar.
 8. intr. Dicho de un teléfono: Dar, al marcar un número, la señal indicadora de que la línea está ocupada por otra comunicación.
 9. prnl. Dicho de cosas inanimadas: Tener correspondencia o paso con otras.
 10. prnl. Extenderse, propagarse. El incendio se comunicó a las casas vecinas[2]”.

A partir de estas definiciones se precisa que en las relaciones de consumo la forma eficiente de controlar y ajustar la asimetría de la información no es mediante el deber de información sino a través del deber de comunicación (que sería comunicar aquellos elementos objetivos y determinantes que exige que se informen mediante el deber jurídico de información -tales como la calidad, la cantidad, las condiciones y restricciones, etc.-). 

Desde este enfoque un sistema experto de inteligencia artificial para el mercadeo y/o la publicidad a la medida (claro, con un robusto pero minimalista trasfondo jurídico para que cumpla de manera eficaz y adecuada con la normatividad que resulte aplicable) asegurará dentro de lo previsible que el mercadeo y la publicidad que se brinda y/o pone de presente al consumidor en el comercio electrónico cumple con el deber de comunicar (y por tanto cumple a su vez con el deber de informar) y de esta manera protege la validez de la estructura, el contenido, alcance, formalización y ejecución del acto de consumo respecto a dicha publicidad.

La acción de comunicar es la de transmitir un mensaje, y ese mensaje en definitiva es lo que legitima y valida el acto de consumo en cuanto al conocimiento adecuado de las variables en el involucradas. De esta manera se aumenta la seguridad jurídica (y la seguridad, confianza y legitimidad en general, así como la generación de valor agregado) en el acto de consumo al reducir la incertidumbre sobre el lenguaje y la percepción de las partes, mediante un acuerdo del lenguaje que se logra a través de la información que se comunica entre las partes y sobre el significado que sobre esa información comunicada las partes acuerdan.

Por esta razón la empresa debe desarrollar competencias comunicativas para transmitirle al consumidor la información esencial, natural o accidental presente en el acto de consumo (de forma creativa según cada caso).

De igual manera la empresa debe desarrollar competencias comunicativas para solicitar y/o recibir la información que sea relevante del consumidor y que la empresa no posea de antemano para así tener un acuerdo del lenguaje completo, claro y preciso y por lo tanto valido en el acto de consumo.

Lo interesante de establecerse este mecanismo de protección preventiva del consumidor en el comercio electrónico a través del deber de comunicar, que es el de realmente transmitir un mensaje, y no mediante el lineal deber de informar, que tan solo es poner a disposición una información, es que además y por lo tanto aumenta la eficiencia del sistema económico porque protege tanto la oferta como la demanda en el sentido en que es el acto de consumo la médula en este tema, y no lo es el proteger al consumidor o al empresario por separado o en extremos opuestos; dando así paso a un esquema de cooperativismo y complementariedad de mercado (economía del bien común + teoría del equilibrio) en el cual todos los miembros de un segmento de mercado entendemos los mensajes de la oferta y analizamos como satisfacer la demanda con claridad y validez (eficiencia) en cada caso, generando esquemas GANA-GANA, cumpliendo el derecho y desarrollando beneficios para la empresa y el consumidor.

Conclusiones

·         La autorregulación del derecho mediante el diseño, programación y operación de sistemas expertos de derecho preventivo es un importante complemento de los mecanismos tradicionales de protección de los derechos en los contextos digitales.
·          El abogado debe propiciar un rol de derecho preventivo en los proyectos tecnológicos, que brinde un enfoque investigativo y sistemático preventivo de las fuentes jurídicas aplicables a un contexto de comercio electrónico y con ello aumentar la competitividad, la eficiencia, la seguridad, y la legitimidad del derecho -y por tanto de los sistemas sociales y comunicativos vinculados en una relación formada por medio de canales digitales-.
·          Las empresas deben comunicar, no solo informar.

*Estos temas los conocerá en detalle si se inscribe a nuestros Webinarios (conózcalos en www.juridia.co)




[1]     Disponible en http://lema.rae.es/drae/?val=informar Último acceso: 30 de septiembre de 2014 a las 7:44 a.m. hora legal colombiana.
[2]     Disponible en http://lema.rae.es/drae/?val=comunicar  Último acceso: 30 de septiembre de 2014 a las 7:45 a.m. hora legal colombiana. 

Sobre el Derecho de Retracto del Consumidor en el Comercio Electrónico

Por: Camilo Alfonso Escobar Mora©
Gerente General de Jurídia, Empresa especializada en Derecho Preventivo para toda clase de Proyectos y Asuntos de TIC www.juridia.co. Contacto: gerencia@juridia.co

El estatuto del consumidor colombiano (Ley 1480 de 2011) consagra un derecho especial que tiene el consumidor para arrepentirse de una compra que haya realizado, dentro de los 5 días siguientes a dicha compra, y ese derecho se llama Derecho de Retracto. Puntualmente el artículo 47 de este estatuto  establece: “ARTÍCULO 47. RETRACTO. En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días, se entenderá pactado el derecho de retracto por parte del consumidor <sic> En el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado.

El consumidor deberá devolver el producto al productor o proveedor por los mismos medios y en las mismas condiciones en que lo recibió. Los costos de transporte y los demás que conlleve la devolución del bien serán cubiertos por el consumidor.

El término máximo para ejercer el derecho de retracto será de cinco (5) días hábiles contados a partir de la entrega del bien o de la celebración del contrato en caso de la prestación de servicios.

Se exceptúan del derecho de retracto, los siguientes casos:

1. En los contratos de prestación de servicios cuya prestación haya comenzado con el acuerdo del consumidor;

2. En los contratos de suministro de bienes o servicios cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el productor no pueda controlar;

3. En los contratos de suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados;

4. En los contratos de suministro de bienes que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez;

5. En los contratos de servicios de apuestas y loterías;

6. En los contratos de adquisición de bienes perecederos;

7. En los contratos de adquisición de bienes de uso personal.

El proveedor deberá devolverle en dinero al consumidor todas las sumas pagadas sin que proceda a hacer descuentos o retenciones por concepto alguno. En todo caso la devolución del dinero al consumidor no podrá exceder de treinta (30) días calendario desde el momento en que ejerció el derecho”.

De lo anterior me permito presentarles las siguientes apreciaciones para que sus modelos de comercio electrónico cumplan de forma preventiva con este derecho de retracto que tiene el consumidor:

·         No se debe ver el estatuto del consumidor bajo la premisa “sin importar si se comercializan productos (bienes y servicios) de terceros”, sino desde la responsabilidad jurídica que tanto el Productor como el Proveedor tienen de proteger y hacer efectivos los derechos del consumidor (salvo que en un caso concreto una o múltiples variables relevantes permitan un tratamiento y análisis especial).

Por ello se debe analizar si la calidad e idoneidad de los productos que se comercializan son buenos o dan pie a retractos masivos por parte de los consumidores. En eso consiste la debida diligencia del comercializador, porque ya es un hecho que debe asegurarle el derecho de retracto al consumidor que es de orden público y no es negociable.

·         Si bien el comercio electrónico involucra distintas jurisdicciones se debe tener en cuenta que en atención al principio de favorabilidad, el consumidor colombiano puede acudir a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) para que se protejan y hagan efectivos sus derechos frente a todo productor o proveedor que esté realizando ofertas y ventas con efectos en Colombia y con efectos para consumidores colombianos.

Por ello es importante que en la logística -administrativa, económica, jurídica, funcional, etc.- del modelo de negocio y de operación se prevean esos deberes y derechos del consumidor y se determine si es viable cumplirlos o no (y por ende se detecta si el modelo de negocio es viable o no, y si se asume un riesgo tolerable, o un riesgo irresponsable, o un modelo que realmente asegure los derechos del consumidor).

Además se debe tener en cuenta que el derecho del consumidor no solo es el estatuto del consumidor, sino es todo un sistema de fuentes jurídicas que buscan darle validez a los actos de consumo (ojo, no al consumidor de forma radical),  y esa validez se logra balanceando, con proporcionalidad y según las variables específicas, los derechos del consumidor y los derechos de la empresa (ya que la empresa es también protegida por el ordenamiento jurídico).

Finalmente, el retracto es sobre las condiciones adquiridas, así que si se dio un precio con descuento se devuelve es ese precio y no el precio normal. Cada caso es concreto.

·         El uso indiscriminado del derecho de retracto es un abuso del derecho, por ello no se debe generar preocupación ya que es una conducta no permitida por el derecho. Otra cosa es que en principio siempre se debe asegurar la efectividad del derecho de retracto ya que es un derecho (no es un beneficio extra o circunstancial) colectivo e individual de los consumidores.

·         Se deben diseñar instrumentos de derecho preventivo y manuales y estrategias de buenas prácticas de protección y cumplimiento de los derechos del consumidor en el comercio electrónico para que así gane tanto el consumidor como la empresa al brindar seguridad, confianza, validez y fidelidad en sus modelos de negocio virtuales.

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lunes, 22 de diciembre de 2014

VIDEO SOBRE DERECHO PREVENTIVO PARA LAS TIC

A continuación les compartimos nuestro video promocional del Derecho Preventivo, metodología fundamental en que se basa Jurídia:

https://www.youtube.com/watch?v=shIXxbJmbdA

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viernes, 19 de diciembre de 2014

PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR FINANCIERO EN LOS MEDIOS DIGITALES



Por: Santiago Ruiz Nieto y Camilo Alfonso Escobar Mora

En materia de protección al consumidor financiero, Colombia presenta una serie de normas que definen y puntualizan un Régimen de carácter especial para los Clientes, Usuarios, o Clientes Potenciales de las Entidades Vigiladas por el Estado en el sector financiero (es decir el sector compuesto del sistema financiero en general, el sistema bancario, el sistema asegurador, y el sistema bursátil).

El Régimen de Protección al Consumidor Financiero, está regulado principalmente por: Ley 1328 de 2009; Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero); Decreto 2555 de 2010; Ley 1480 de 2011 (Estatuto de Protección al Consumidor); Circular Externa 007 de 1996 (en cuanto a las Reglas de Protección al Consumidor Financiero); entre otras.

El Régimen General que trajo la ley 1328 de 2009 considero como consumidor financiero a estos 3 perfiles de la siguiente manera:

-       Cliente: Es la persona natural o jurídica con quien las entidades vigiladas establecen relaciones de origen legal o contractual, para el suministro de productos o servicios, en desarrollo de su objeto social.

-         Usuario: Es la persona natural o jurídica quien, sin ser cliente, utiliza los servicios de una entidad vigilada.

-         Cliente potencial: Es la persona natural o jurídica que se encuentra en la fase previa de tratativas preliminares con la entidad vigilada, respecto de los productos o servicios ofrecidos por esta”.

Con esto, las disposiciones contenidas en el cuerpo normativo del Régimen de Protección al Consumidor financiero promueven un respeto por sus derechos mediante una atención eficiente y oportuna a través de recursos humanos, físicos y tecnológicos que deben proveerles las entidades del sector financiero.

Específicamente la Ley 1328 de 2011 da ciertas pautas para que las entidades vigiladas implementen medios electrónicos y controles de idoneidad para:

  •           La eficiencia en la seguridad de las transacciones.
  •           La información confidencial de los consumidores financieros
  •           Redes que contienen la información confidencial de los consumidores financieros.

Conceptualizada dicha pauta, el Estatuto del Consumidor Financiero propone la implementación del sistema de Defensoría del Consumidor Financiero.

Dicha entidad, tiene como objeto proteger de manera especial a los Consumidores Financieros, organismo que con autonomía determinará una serie de obligaciones y buenas prácticas.
Para facilitar dichas reglas, el mismo estatuto prevé el uso de sistemas de información electrónicos en el manejo y uso de información, así como metodologías de obtención de pruebas contra la constitución de conductas punibles en el sector.

Por otro lado, existe una regulación complementaria al Régimen de Protección al Consumidor Financiero. Se trata de la Ley 1480 de 2011 que al ser el Estatuto General de Protección al Consumidor en Colombia y  ser una norma de orden público, su aplicación es de obligatorio cumplimiento de acuerdo a los presupuestos Constitucionales y Legales.

Concentrados entonces en las reglas de Protección al Consumidor Financiero de la ley 1480 de 2011, podemos observar una serie de parámetros en los medios digitales. En materia de comercio electrónico, el artículo 51 de la Ley 1480 de 2011 indicó un papel práctico en las transacciones comerciales para facilitar, asegurar y garantizar la adquisición de los bienes o la prestación de los servicios por parte de “Los participantes” en los mecanismos digitales de transacción.

Es por esto que el Estatuto General de Protección al Consumidor determina que son participantes en el proceso de pago, los emisores de los instrumentos de pago, entidades administradoras de pago bajo Valor, los bancos que manejan las cuentas y/o depósitos bancarios del consumidor y/o del proveedor.

A estos participantes, garantes de la actividad de consumo y financiero, se les estableció una serie de características y deberes en la transacción e-commerce, que puede resumirse de la siguiente manera:

  •           Revisión de los pagos a solicitud del consumidor tratándose de Reversión de pagos
  •           Revisión de la transacción tratándose de Reversión de pagos.
  •          Realizará la transacción, notificada la decisión judicial o administrativa, del reclamo en una controversia entre proveedor y consumidor en la Reversión de pagos.

De este pequeño presupuesto podemos inferir un espectro de protección general para toda relación de consumo digital y una protección de consumo especial y complementaria en el sector financiero (la misma Ley 1480 de 2011 amplió el marco de protección al consumidor financiero por las entidades vigiladas e inmiscuidas en una relación comercial).

Por otro lado, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero nos muestra una serie de disposiciones que en el entorno digital regulan en gran medida el derecho del consumo en el Sector Financiero.

Al respecto, el capítulo décimo segundo denomina los “requerimientos mínimos de seguridad y calidad en el manejo de la información a través de medios y canales de distribución de productos y servicios”; disposiciones que señalan aquellos criterios y deberes en cuanto a la seguridad y calidad de la información, las obligaciones generales y especiales de los canales de distribución por medios digitales, y la actualización del software.

En materia de fijación, difusión y publicidad de las tarifas y precios de los productos y servicios financieros, el art. 2.35.4.2.5 del Decreto 4809 de 2011 establece la favorabilidad de tarifas para servicios financieros por Internet.
De este supuesto la norma protege al consumidor indicando que los precios y tarifas de los establecimientos de crédito que cobren a sus clientes, ya  sea por consulta de saldo y transacciones a través de internet, en ningún caso podrán ser superiores a los cobrados por otros canales.

Estas y otras normas del diverso y complejo reglamento del consumidor financiero, lleva a la importante conclusión que toda relación de consumo financiera se puede realizar plenamente a nivel digital, conllevando a que se deben respetar y cumplir los mismos deberes y derechos establecidos para las relaciones convencionales que se desarrollan en este importante sector.

Además se generan nuevas premisas y obligaciones para el entorno financiero digital pues no solo se pretende un régimen de intercambio de bienes y servicios por las entidades vigiladas, sino que la apertura de la tecnología acoge y demanda la seguridad de la información para que los canales de transacción faciliten dichas prestaciones a los clientes, usuarios y clientes potenciales.


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TIPS PARA LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR EN EL COMERCIO ELECTRÓNICO


Por: Santiago Ruiz Nieto y Camilo Alfonso Escobar Mora

Sobre el impacto jurídico en la era de las tecnologías, la protección de los usuarios en los medios digitales, no ha sido un secreto. Estos presupuestos del Régimen de Protección al Consumidor, consagrados en la Ley 1480 de 2011 (estatuto de protección al consumidor), definen con claridad aquellas directrices, principios, derechos y deberes de las partes en la relación de consumo; fundamentos que desde el diseño, práctica y aplicación del derecho preventivo no solo sustrae conflictos jurídicos, sino que crea elementos de impacto económico en el desarrollo de la empresa en su función social.

En las disposiciones generales de Protección al Consumidor se reajusta la definición de Comercio Electrónico que traía el art. 2 de la Ley 527 de 1999 (Ley colombiana de comercio electrónico). En la actualidad, el artículo 49 lo puntualiza como aquellos actos, negocios u operaciones mercantiles concertados a través del intercambio de mensajes de datos telemáticamente cursados entre proveedores y los consumidores para la comercialización de productos y servicios”. Así pues, determinamos el papel que juega el Consumidor o usuario en el intercambio de bienes y servicios mediante medios electrónicos.

Basados en los principios que gobiernan el e-commerce y que son fuente principal a la hora de celebrar el acto jurídico, determinamos toda la cadena que implica una relación contractual con base en los siguientes principios:
  • Principio de Equivalencia Funcional.
  • Principio de Neutralidad tecnológica.
  • Principio de Buena fe.
  • Principio de libertad contractual.
  • Principio de inalterabilidad del derecho preexistente.
Con esto, ubicamos las vertientes de la protección al consumidor en Comercio Electrónico y que concurren de la siguiente manera:
  • Protección al Consumidor en cuanto a la información.
  • Protección al Consumidor en cuanto a la calidad.
  • Protección al Consumidor en cuanto a la seguridad.
  • Protección al Consumidor en cuanto a los datos personales.
  • Protección al Consumidor en cuanto a las relaciones contractuales (en las diferentes etapas, precontractual, contractual y postcontractual).
En este entorno digital, el vínculo ontológico y obligacional del artículo 50 de la Ley 1480 de 2011 para los proveedores y expendedores, suscribe una serie de reglas que complementan las disposiciones de la Ley 527 de 1999. Al respecto encontramos los siguientes presupuestos:
  • Alcance territorial en la negociación y relación de consumo.
  • El Régimen de las ventas a distancia.
  • Las reglas de información para el consumidor en el e-commerce.
  • Transacción.
  •  PQRS.
  •  Plazos de cumplimiento.
  •  Retractación de la compra.
  • Reversión del pago.
  • Protección de las actividades de los menores de edad en Comercio Electrónico.
  • Portales de contacto.
  • Medidas cautelares.

Con esta serie de reglas, a partir del Derecho Preventivo, Jurídia les participa algunos instrumentos y  recomendaciones que para las TIC y el Comercio Electrónico faciliten al empresario el mantener las reglas del Derecho del Consumo en los entornos digitales de una manera válida y eficiente:

  1. Términos y Condiciones de Uso de la Plataforma Digital.
  2. Políticas de Protección de Datos Personales Digitales.
  3. Contratos para Ventas y Operaciones Virtuales.
  4. Protocolos para la Generación de Publicidad Digital.
  5. Documentos Jurídicos de Seguridad Informática.
  6.  Manuales de Buenas Prácticas Jurídicas en diferentes temáticas.
  7. Garantías y Acuerdos de Niveles del Servicio.
  8. Modelos Completos de Derecho Preventivo para todo un proyecto de TIC, o para atender puntos o temas específicos del proyecto.
  9.  Entre otros.

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Recomendaciones Jurídicas Preventivas para la Competencia Empresarial en el Sector de las Telecomunicaciones en Colombia



Por: Santiago Ruiz Nieto y Camilo Alfonso Escobar Mora


La Constitución Política de Colombia trajo dos elementos fundamentales en varios sectores de la economía, y que, hoy por hoy, son esencia del desarrollo de la empresa y la sociedad.

El primero de ellos, establecido en el artículo 75 de la Carta, identifica el Espectro Electromagnético, como “un bien público inajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado”.

Por otro lado y no menos importante, el Constituyente permitió, para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, la intervención del Estado por parte del poder Legislativo, evitando futuras prácticas monopolísticas en el uso de este bien público. Es por esto que pasamos a identificar el segundo elemento fundamental y hacemos hincapié en el artículo 333 y 334 de la Carta Política donde se identifican los siguientes postulados:

  •          La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien         común.


  •           La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.


  •           La empresa, como base de desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones


  •         La dirección general de la Economía estará a cargo del Estado.


De lo anteriormente expuesto, nuestro sistema jurídico actual permite identificar las normas legales y reglamentarias del sector de las Telecomunicaciones y de la competencia empresarial.

Por un lado, encontramos la Ley 1341 de 2009 que garantiza el uso y prestación de servicios de Telecomunicaciones. Por el otro, en el Régimen de la Competencia Empresarial, se encuentra el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 256 de 1996.

Dicho régimen de la competencia comprende dos subdivisiones; la primera de ellas, referente al Régimen de las Prácticas restrictivas de la competencia; y la segunda, el Régimen de la Competencia desleal.

Este conjunto de normas es el que denominamos como el Régimen de la Competencia empresarial en el Sector de las Telecomunicaciones. El numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1341 de 2009 estableció la Libre Competencia como un principio orientador del sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, donde:

“El Estado propiciará escenarios de libre y leal competencia que incentiven la inversión actual y futura en el sector de las TIC y que permitan la concurrencia al mercado, con observancia del régimen de competencia, bajo precios de mercado y en condiciones de igualdad. Sin perjuicio de lo anterior, el Estado no podrá fijar condiciones distintas ni privilegios a favor de unos competidores en situaciones similares a las de otros y propiciará la sana competencia”.

Este presupuesto inicial tiene gran concordancia con la prestación del servicio público que se indica en el artículo 10 de la ley 1341 de 2009, pues la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones se habilita de manera general, y se causará una contraprestación periódica a favor del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Con base en lo anterior se identifica la apertura de mercado en Telecomunicaciones, pues ya no se restringe la posibilidad de un solo operador en materia de competencia a la hora de promover dicho servicio.

Por otro lado, el carácter regulatorio que introduce la Ley 1341 de 2009 en el sector de las Telecomunicaciones es fundamental en materia de competencia, pues le proporciona grandes facultades a la Comisión de Regulación de las Comunicaciones (CRC) para la promoción y acceso a la misma; sin olvidar las Facultades de inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Para tener en cuenta los elementos que conjugan el derecho de las Telecomunicaciones y la Competencia empresarial, se debe hacer referencia a dos principios orientadores que sobre esta materia están presentes en la Ley 1341 de 2009. De una parte, el uso de la infraestructura y de los recursos escasos, y por la otra, como lo ha determinado la doctrina, el uso y prestación de los servicios de comunicaciones.

Identificados los elementos que pueden llegar a limitar la competencia en el sector de las Telecomunicaciones (o a promoverla válidamente), Jurídia les participa algunas recomendaciones para cumplir a cabalidad éstas normas de orden público y así armonizar una competencia leal y efectiva en el mercado de las Telecomunicaciones en Colombia:


 1.  Licitud del objeto contractual en los términos del Código Civil y el Código de Comercio.

 2.  Evitar la concurrencia de Acuerdos, Actos o Prácticas contrarias a la Libre Competencia.


 3.  Evitar el Abuso de la posición dominante. 

             4.     Evitar los actos de Competencia Desleal establecidos en el capítulo II de la Ley 256 de 1996.


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viernes, 15 de agosto de 2014

Video sobre el Habeas Data en las Operaciones Digitales del Sector Salud

Les participamos este video elaborado por la empresa CNT Sistemas de Información S.A. en el cual el Gerente General de Jurídia, Dr. Camilo Alfonso Escobar Mora, explica las implicaciones de la Ley 1581 (sobre la protección general de los datos personales) en el sector salud, puede observarlo en el siguiente enlace: https://www.youtube.com/watch?v=36oPysvFbiU

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Reflexión sobre la Interrelación entre la Seguridad de la Información y la Protección de los Datos Personales Digitales en los Modelos de Derecho Preventivo

Por
María Camila Portela y Camilo Alfonso Escobar Mora

En la actualidad las empresas y las entidades públicas manejan un alto volumen de información y datos digitales. Esta realidad se refleja en la Ley 1341 de 2009 donde se reconoce y fomenta la sociedad de la información digital y se dictan reglas, directrices y principios para su adecuado desarrollo y gestión (puede consultar esta Ley en el siguiente enlace: http://www.mintic.gov.co/portal/604/articles-3707_documento.pdf).

Esto muestra que los datos personales tienen relevancia jurídica y económica,  por lo que la seguridad informática y la seguridad de estos datos son ejes fundamentales en el desarrollo de esos logros y en el éxito de las relaciones de las organizaciones.

La protección de datos personales puede ser entendida como un  conjunto de normas y principios que regulan el tratamiento de estos datos pero sin dejar de lado la seguridad de la información vista en los softwares y en los hardwares (entendiéndolos como los medios por los cuales se presentan y circulan los datos personales) pero sobre todo y como fuente principal de ello el ser humano, quien debe implementar buenas prácticas en las que se reflejen la lealtad, licitud y transparencia,  porque de lo contrario  un tratamiento ilegal, negligente y no ético podría traducirse en una violación a los derechos y libertades de las personas.

Esto puede generar como consecuencia final  el asumir las diversas sanciones establecidas en Leyes específicas (como lo es la Ley 1581 de 2012, sobre protección general de los datos personales;  sin embargo estas sanciones no son las únicas que existen) o generales como lo son la tutela, las indemnizaciones civiles, el arbitramento entre otros, entonces  la relevancia de la protección de los datos es fundamental porque facilita el tratamiento de los mismos sin vulnerar los derechos de las personas. 

Colombia se ha ocupado de la protección de los datos personales mediante las siguientes normas jurídicas, además de los principios que puedan llegar a complementarlo según el caso en concreto:

  • Constitución política de Colombia artículo 15, el cual contempla los parámetros bajo los que se debe hacer la recolección, tratamiento y circulación de datos.             
  • Constitución política de Colombia artículo 20, establece la libertad de pensamiento y opinión.
  • Constitución política de Colombia artículo 333, contempla la libertad de empresa.
  • Ley 1273 de 2009, mediante la cual se plasma la protección de la información y de los datos y la preservación de los sistemas que utilicen las tecnologías de la información y las comunicaciones.  
  • Ley 1581 de 2012, contempla una protección especial de la información personal (datos personales), y establece sanciones cuando se vulnera el régimen. 
  • Sentencia C 748/2011, desarrolla la visión general del Estado Colombiano, es decir puede entenderse como el mapa de riesgos según la visión de la Corte Constitucional.
Jurídia se anticipa a esas amenazas y riesgos (con el ánimo de asegurar el cumplimiento de estas normas) mediante el diseño de herramientas jurídicas preventivas de seguridad de la información con el fin de evitar que las organizaciones sean víctimas o incurran en delitos o prácticas que sean contrarias a la normatividad y desemboquen en gastos o costos adicionales  por concepto de sanciones, conflictos o litigios.

Algunas de estas herramientas jurídicas preventivas son:
  • Manual de gobierno corporativo, mediante el cual se incluye un capítulo de  protección de datos bajo el parámetro de diligencia y lealtad, evitando así que la responsabilidad de los socios o empresarios se extienda al patrimonio personal.
  • Adecuados procesos de selección, por tanto es indispensable conocer las personas que trabajan en  la empresa.
  • Instrumentos Contractuales, dentro de los anexos se adicionen clausulas preventivas en temas de protección de datos personales.
  • Protocolos Jurídicos de Seguridad de la Información, donde se indiquen los conductos regulares para el adecuado aseguramiento de la información física y digital. 
  • Manual de uso de las herramientas informáticas, en el que se contemplen derechos y deberes de los usos de la información digital y equipos informáticos.
  • Normas corporativas vinculantes, Debida diligencia, Autorregulación, mecanismos de protección de datos que se conviertan en cultura por parte de las empresas.
Ahora bien, la seguridad de la información es la base para que la protección de los datos personales sea real y palpable, porque es el medio y mecanismo por el que los datos adquieren cuerpo y carácter negociable, todo ello en relación con la exigencia de los casos que se presentan día a día  y hacen del derecho una herramienta indispensable para darles solución, siendo observado con lupa e interpretado de manera sistemática cada proyecto y situación.

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