El Derecho Preventivo en los Delitos Informáticos

Por: Camilo Alfonso Escobar Mora y Diego Andrés Martín Granados 

Colombia cuenta con la Ley 1273 (del año 2009) sobre delitos informáticos (disponible en el siguiente enlace: http://www.mintic.gov.co/portal/604/articles-3705_documento.pdf).

La ley 1273  define y penaliza los delitos informáticos, con el fin de proteger la información y los datos que las personas, ya sean jurídicas o naturales, pueden llegar a manejar en el uso diario de sus actividades.

Esta ley define los siguientes delitos:

Acceso abusivo a un sistema informático: Delito cometido por una persona que, sin autorización, accede o permanece en un sistema informático.

Obstaculización ilegítima de sistema informático o red: Es aquella persona que impide y obstaculiza el funcionamiento, el acceso normal al sistema informático, a los datos informáticos o a una red de telecomunicaciones.

Interceptación de datos informáticos: Ocurre cuando una persona sin orden judicial, intercepta datos informáticos, el destino o el interior de un sistema informático.

Daño Informático: Aquella persona que sin estar facultada destruya, dañe, borre, deteriore, altere o suprima datos informáticos, o cometa estos actos contra un sistema de tratamiento de información.

Uso de software malicioso: Delito Cometido por una persona que sin estar facultada produzca, trafique, adquiera, distribuya, venda, envíe, introduzca o extraiga del territorio nacional software malicioso u otros programas de computación de efectos dañinos.

Violación de datos personales: Ocurre cuando una persona no autorizada, obtiene, compila, sustrae, ofrece, vende y en general manipula códigos personales, datos personales, contenidos en ficheros, archivos, bases de datos o medios semejantes.

Suplantación de sitios web para capturar datos personales: La persona no autorizada que diseñe, desarrolle, trafique, venda, ejecute, programe o envíe páginas electrónicas, enlaces o ventanas emergentes.

Lo anteriormente expuesto también sanciona a aquellas personas que modifiquen el sistema de resolución de nombres de dominio, de tal manera que haga entrar al usuario a una página diferente, haciendo creer que es una página de confianza.

Transferencia no consentida de activos: Ocurre cuando una persona con ánimo de lucro y valiéndose manipulación informática, consiga la transferencia no consentida de cualquier activo en perjuicio de un tercero.

Los delitos anteriormente enunciados serán más graves si son cometidos:

1. Sobre redes o sistemas informáticos estatales u oficiales, y también si se comenten en contra  del sector financiero, nacionales o extranjeros.
2. Por servidor público en ejercicio de sus funciones.
3. Aprovechando la confianza depositada por el poseedor de la información.
4. Revelando o dando a conocer el contenido de la información en perjuicio de otro.
5. Obteniendo provecho para sí o para un tercero.
6. Con fines terroristas o generando riesgo para la seguridad o defensa nacional.
7. Utilizando como instrumento a un tercero de buena fe.

Para reducir el riesgo de ser víctima de estos delitos, y a su vez para aumentar la validez y la eficiencia de sus modelos de negocio y de gestión, Jurídia diseña modelos y estrategias de derecho preventivo para la seguridad de la información digital a la medida de cada modelo operativo de la empresa o de la entidad pública, de la siguiente manera:

• Partiendo de la elaboración de manuales jurídicos de buenas prácticas en la seguridad de la información.

• Estableciendo directrices, políticas, protocolos, guías, instructivos, contratos y acuerdos para la adecuada, segura válida y eficiente gestión de la información digital.

• Desarrollando capacitaciones de sensibilización y apropiación sobre los modelos y las estrategias de derecho preventivo para la seguridad de la información tanto a los miembros del back office como a los miembros del front office (y a todos los terceros involucrados con el uso y gestión de su información digital o de la información o datos digitales de terceros que posea y emplee en sus actividades).

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Ley general de la Sociedad de la Información y de las TIC en Colombia

Jurídia les participa la Ley 1341 de 2009 sobre la visión, los principios, los lineamientos, y las reglas para el fomento, el desarrollo y la ejecución de la Sociedad de la Información y de las TIC en Colombia. Puede consultarla en este enlace: http://www.mintic.gov.co/portal/604/articles-3707_documento.pdf

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Ley del Comercio Electrónico en Colombia

Jurídia les participa cordial y fraternalmente la Ley 527 de 1999 (una de las primeras legislaciones nacionales de la región sobre este tema, basada en las Leyes Modelo sobre comercio electrónico y firma electrónica de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) por medio de la cual se generan las reglas y principios jurídicos generales para el comercio electrónico y para las relaciones humanas desarrolladas en medios digitales, puede consultarla en este enlace: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4276

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Normatividad Principal de Habeas Data en Colombia

Jurídia cordialmente les participa las principales normas sobre protección de los datos personales (habeas data) en Colombia:

• Constitución Política de 1991 (norma base del ordenamiento colombiano, en el artículo 15 consagra este derecho fundamental): puede consultarla en http://200.75.47.49/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1991.html

• Ley 1266 de 2008 (Ley de protección de datos personales presente en asuntos financieros, comerciales, crediticios, de servicios, y proveniente de terceros países): puede consultarla en http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=34488

• Ley 1273 de 2009 (consagra el delito de violación de datos personales en el artículo 269F): puede consultarla en http://www.mintic.gov.co/portal/604/w3-article-3705.html

• Sentencia C-748 de 2011 (por medio de la cual se aprobo el proyecto de Ley estatutaria No. 046/10 Cámara - 184/10 Senado que se convirtió posteriormente, y con base en los ajustes, condiciones, excepciones, precisiones, complementaciones y alcances consagrados en la sentencia, en la Ley 1581 de 2012): puede consultarla en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/c-748-11.htm

• Ley 1581 de 2012 (Ley general de protección de datos personales, aplica salvo que paa un caso concreto exista normatividad sectorial y/o especial): puede consultarla en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1581_2012.html

• Decreto 1377 de 2013 (Reglamenta parcialmente la Ley 1581 en relación a los diferentes deberes y derechos que se consagran en esta Ley general): puede consultarlo en http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53646

• Decreto 886 de 2014 (Reglamenta parcialmente la Ley 1581 en relación al Registro Nacional de Bases de Datos): puede consultarlo en http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/Decretos/2014/Documents/MAYO/13/DECRETO%20886%20DEL%2013%20DE%20MAYO%20DE%202014.pdf

• Normatividad especial y/o sectorial (según cada caso concreto).

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RCT No. 66 Recomendaciones para balancear el habeas data y el open data en el Estado en Línea Colombiano

Les participamos el artículo sobre habeas data y open data elaborado por nuestro Gerente para la revista RCT No. 66 de CINTEL http://ow.ly/z9nQp

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Sobre la prohibición de cláusulas de permanencia mínima en los servicios de telecomunicaciones móviles en Colombia

La Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) de Colombia profirió la Resolución 4444 de 2014 “Por la cual se prohíbe el establecimiento de cláusulas de permanencia mínima en los servicios de comunicaciones móviles, y se dictan otras disposiciones”  (disponible en este enlace http://www.crcom.gov.co/?idcategoria=65856#) cuya vigencia inició el 1 de julio de 2014. 

De esta manera ningún operador de servicios de telecomunicaciones móviles puede ofrecer contratos con una cláusula de permanencia mínima. Ésta situación ha conllevado a que los operadores exijan que los abonados (clientes -consumidores en definitiva-) compren los equipos sin lugar a los "beneficios en el precio" (las comillas son irónicas ya que los costos de los equipos eran y son sumamente altos, por encima de los precios de referencia del mercado del productos y del comercializador cuya naturaleza no sea la de un operador de telecomunicaciones) que les brindaban previamente por estar fidelizados y cobijados por una cláusula de permanencia mínima.

En éste escenario los operadores han encontrado como una "atractiva solución" el financiar el pago del equipo. Y entran dos interrogantes: 1 ¿En los servicios pospago el usuario puede tener su equipo o puede comprarlo si lo desea ante el operador? 2 Todos los operadores de servicios de telecomunicaciones móviles son los mismos y todo servicio móvil es el mismo?

La primera interrogante se resuelve a nivel pragmático, donde es el usuario (posterior cliente) el que decide si adquiere en otro lugar el equipo o si lo adquiere ante el operador (bien sea de contado o financiado). 

El segundo interrogante si tiene una cuestión de fondo más compleja. Se debe aclarar que en virtud del empaquetamiento de servicios y de la convergencia tecnológica todos los operadores de telecomunicaciones móviles están sujetos al mismo régimen jurídico y todos prestan servicios móviles de voz y de datos. Pero los servicios de voz y los servicios de datos son diferentes ya que su modelo de prestación es diferente.

Los servicios móviles de voz son servicios que requieren de una terminal (dispositivo móvil -celular-) para recepcionar y disfrutar el servicio. Y existen dos mercados relevantes principales en los servicios de voz móvil, el prepago y el pospago. En el prepago el usuario debe adquirir su terminal a un precio estándar (ante cualquier comercializador o ante el operador) ya que no existe relación permanente y fija con el operador. En el pospago el cliente puede adquirir su terminal a un precio preferencial ya que paga una tarifa elevada, y en virtud de las cláusulas de permanencia es una tarifa elevada que se paga de manera fija; sin embargo así no exista cláusula de permanencia mínima se debe buscar fidelizar al cliente y una buena estrategia es el precio y la calidad.

Pero en todo caso no es discutible que el equipo terminal (el celular) lo debe adquirir el usuario (posterior cliente) ante cualquier productor o comercializador (bien sea el operador o no).

La cuestión se agudiza cuando se trata de servicios móviles de datos propiamente dichos ya que es un servicio cuya prestación supone la entrega de un bien o unos bienes (tales como el módem, las redes, y el router). En este caso para disfrutar de un servicio de datos para el acceso a Internet es esencial contar con esos bienes, pero no es obligación comprarlos ya que hacen parte esencial y natural de la prestación del servicio. Lamentablemente desde la entrada en vigencia de ésta Resolución de la CRC los operadores de estos servicios le están exigiendo a los usuarios que deben comprarles sus hardwares (módems, etc.) para que así puedan contratar el servicio de datos móviles, pues según ellos al no tener cláusulas de permanencia mínima es deber de los usuarios el adquirirlos. Esta es una ilegal interpretación ya que se trata de una venta atada, cuando en realidad la prestación de servicios de datos móviles suponen la entrega de un bien no en calidad de adquisición sino de uso y de goce.

Por ello las empresas deben ser diligentes en reestructurar de forma oportuna y válida sus modelos de negocio para así ser competitivas y atractivas a los usuarios, y a su vez los consumidores debemos exigir nuestros derechos. Si somo pasivos somos víctimas y colaboradores del sistema, si exigimos un mundo mejor y compramos en empresas y mercados legítimos ésto es una realidad y no solo un supuesto que dependa de la judicialización del derecho. El derecho es para vivirlo, sentirlo y disfrutarlo y no para que dependa de estrados o de una visión correctiva y compensatoria del derecho. El derecho es para la gente y no sólo para los abogados (por ello Jurídia y yo fomentamos el derecho preventivo).

Un fraternal saludo,

Camilo Alfonso Escobar Mora

Gerente General

Jurídia S.A.S.

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Sobre la decisión de RCN y de Caracol televisión de dejar de permitir la retransmisión de sus canales de alta definición (HD) por parte los operadores de televisión por suscripción en Colombia

Por: Camilo Alfonso Escobar Mora 

Gerente General de Jurídia S.A.S. 

www.juridia.co 

En los últimos días los canales privados de televisión abierta RCN y CARACOL, de cobertura nacional en Colombia, han dejado de permitir la retransmisión de sus canales en alta definición (HD) por parte los operadores de televisión por suscripción (como DIRECTV, MOVISTAR TV y CLARO). 

Esto se debe a que los operadores de televisión por suscripción están cobrándole al usuario un valor por estos canales en calidad HD (es decir cobran por la retransmisión de estos canales), pero ni RCN ni CARACOL TELEVISIÓN pueden cobrar por sus canales en HD ya que es un deber legal el que emitan su canal tanto en versión normal (es decir de calidad estándar según el estado del arte vigente en Colombia) como en versión HD de forma gratuita, ya que son canales privados pero de televisión Abierta (de acceso abierto, sin restricciones ni cobros por su señal) -y por ello los operadores de televisión por suscripción tienen el derecho de recibir gratis la señal HD de estos dos canales, pero no a retransmitirla cobrando por ello ni mucho menos a retransmitirla sin pagarle por ello a estos canales de televisión-. 

Por esta razón los canales RCN y CARACOL TELEVISIÓN han prohibido la retransmisión de sus canales en HD por parte de los operadores de televisión por suscripción, pues encuentran desproporcional e impactante el que éstos operadores si cobren un valor por estos canales al usuario final cuando estos canales no cobran ni pueden cobrar por su emisión. De hecho estos dos canales le están exigiendo a los operadores de televisión por suscripción que les paguen cuando retransmitan su señal en HD -pues señalan que es diferente que este operador de televisión por suscripción tenga el derecho a recibir gratis la señal en HD de estos dos canales a que tengan el derecho a retransmitir esta señal en HD sin pagarle ningún precio a estos dos canales-. 

Si bien la determinación de estos dos canales tiene un sustento, no es un sustento sistemático porque en definitiva se afectó al usuario final de los servicios de televisión por suscripción en Colombia al no permitirle seguir disfrutando de la señal y contenidos en HD. 

Lo recomendable y acertado sería haber realizado una alianza entre RCN y CARACOL TELEVISIÓN para que negociaran y concertaran una solución directa con los operadores de televisión por suscripción (incluso, y conforme al deber legal de estas entidades públicas, bajo la participación y gestión de la Autoridad Nacional de Televisión y de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, que son las encargadas de promover el recto desempeño del sector en Colombia y en este caso los mercados, sujetos, objetos, estructuras, contextos y demás variables de la televisión) y así no se hubieran afectado los derechos de los consumidores finales (pues una situación empresarial o institucional no puede afectar los derechos de los usuarios finales, que además tienen protección preferente e imperativa al ser consumidores en situación jurídica válida). 

Es decir que se debió buscar y lograr una solución EX-ANTE, preventiva, y no EX-POST, correctiva, tanto de los daños causados a las empresas involucradas como de los daños causados al sector y a los usuarios finales. 

Daños que además no solo se reparan a nivel económico mediante montos indemnizatorios en dinero ya que se vulneró el principio de servicio universal -actualmente precisado en acceso universal- de toda clase de servicios y actividades de telecomunicaciones en Colombia, es decir la cobertura del servicio en todo el territorio nacional, y además se afectó la prestación permanente y efectiva del servicio de televisión en HD, que no es otra cosa que una clase de televisión con una calidad previa, clara, precisa y válidamente adquirida por los usuarios finales del servicio de televisión por suscripción (en sus diferentes clases de paquetes ofrecidos y contratados) y que incluso frente a los canales de televisión abierta no deben pagar ningún valor -es decir que sobre los canales de televisión abierta los operadores de televisión por suscripción no pueden cobrar, salvo que brinden un verdadero valor agregado en sus modelos de negocio, pues si es un canal de televisión abierto “lato” no cabe ninguna posibilidad legal de cobrar por ello-.

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Breve introducción desde la filosofía del derecho sobre la concepción de regla y de principio jurídico en Hart y Dworkin.

Por: Camilo Alfonso Escobar Mora, gerente de Jurídia.

El positivismo clásico, en términos de John Austin, es un sistema simple que permite que para todos los casos que presente la vida cotidiana exista una norma aplicable, derivada de una autoridad, y cuya inobservancia conlleva a sanciones. Sin embargo, esta postura simple resulta bastante vaga si se tienen presentes que para ciertos casos complejos, como lo son algunas relaciones humanas desarrolladas en la Internet, no existe una norma aplicable con un nivel de certeza y de claridad generalizado, y así mismo resulta vaga porque es posible que la autoridad sea de facto y no de derecho formal. 

Por estas cuestiones H.L.A. Hart construye una teoría del positivismo mucho más compleja, clara y minuciosa. En ella se parte del concepto de Estado de derecho para definir el concepto de derecho como un conjunto de normas especiales que emanan de una autoridad legítima. Al interior de ese conjunto de normas especiales existen normas primarias y normas secundarias, por normas primarias se debe entender aquellas que crean obligaciones o derechos jurídicos y por normas secundarias se debe entender aquellas que señalan como se crean, modifican o desarrollan las normas primarias.

Ahora bien, frente a los elementos caracterizadores de ese positivismo complejo se deben tener en cuenta tres factores principales. En primer lugar existe el rasgo de entender el concepto de derecho como un conjunto de normas especiales (que contienen obligaciones y derechos jurídicos) usadas por una comunidad para establecer que conductas son permitidas y que conductas son sancionadas o coercibles por los poderes públicos.

En segundo lugar existe la característica de ser un conjunto de reglas que se agotan si no existe una Ley aplicable a un caso concreto, con lo cual existe un concepto de agotamiento del derecho que permite que los órganos judiciales vayan más allá de la Ley en estos casos (discrecionalidad judicial desde el punto de vista positivista). Y en tercer lugar existe la particularidad de que ese conjunto de normas especiales cree obligaciones y correlativos derechos jurídicos en las circunstancias que prevén las normas (con lo cual si un juez en un caso determinado falla por fuera de esas normas no está aplicando un derecho pues el derecho solo está en una norma).

Finalmente para el positivismo para que dichas normas especiales sean aplicables y se encuentren dentro del concepto de derecho deben cumplir una de dos condiciones. La primera es ser aceptada por una comunidad, es decir reconocen una fuente consuetudinaria del derecho, siempre que sea una práctica obligatoria para esa comunidad. La segunda es ser una norma valida, es decir que provenga de la adecuada aplicación de una norma secundaria (regla de reconocimiento).

Con esos lineamientos esenciales del positivismo se presenta una reformulación sobre el concepto de derecho por parte de Ronald Dworkin. Señala que ese concepto de derecho no es suficiente para atender la complejidad social, como lo es en términos actuales la complejidad de las relaciones humanas que se presentan en la Internet dado que es una red mundial de intercambio de información, bienes y servicios, pues en muchos casos las normas especiales no dan respuesta a casos complejos (ejemplo de ello es el caso de Riggs v. Palmer, en 1889, en el cual un Tribunal de Nueva York debió decidir si un heredero que asesinaba a su abuelo podía ser titular de dicha herencia yacente, resolviendo el caso no mediante una regla, pues no era clara la norma aplicable, sino mediante un principio “Nadie puede beneficiarse de su propio fraude”).

Desarrollo de la introducción en relación a la polémica entre las reglas y los principios

Para H.L.A. Hart el concepto de derecho no se agota con el simple hecho de involucrar normas especiales, primarias y secundarias, para resolver los casos que presente una comunidad. Debe aclararse que existen normas de textura cerrada y normas de textura abierta, las primeras entendidas como aquellas cuyos silogismos son muy claros para aplicarse en los casos en que se cumpla con las condiciones directas de tal silogismo, y las segundas -las de textura abierta- entendidas como aquellas cuyos silogismos si pueden incurrir en vaguedades, ambigüedades o incongruencias caso en el cual el juez puede acudir a una discreción judicial mediante la escogencia de la norma especial (bien sea prácticas vinculantes de la comunidad o normas validad propiamente).

Pero la solución que plantea Hart, según Ronald Dworkin, no es muy clara pues si existen normas primarias y normas secundarias no es posible que un Juez, en un caso concreto en el cual no exista una norma claramente aplicable, le de prevalencia a unas normas frente a otras pues al parecer la regla de reconocimiento del derecho aplicable (conceptuada  por H.L.A. Hart como la norma maestra) indicaría para cada caso cual debe ser la norma a aplicar. Y no es una solución muy clara pues para Dworkin si existe una regla de reconocimiento esta debe ser la norma que subsume a todas la demás normas, pero realmente ello no puede ser así pues en el concepto de derecho no siempre es muy claro llegar a la norma maestra, e incluso no es muy claro señalar que la norma maestra prevalezca sobre otras normas igualmente validas.

Ello es así porque no se ha podido definir cuál es la verdadera y perceptible regla de reconocimiento del concepto de obligación jurídica y del concepto de derecho jurídico, en términos de Dworkin, con lo cual en la práctica los juristas acuden a fuentes más dinámicas y no solo a una única regla de reconocimiento (por ejemplo la Constitución Política de los Estados Unidos de América sería la norma maestra, pero se debieron hacer enmiendas que aclararan su alcance -es decir una regla de reconocimiento se subsume a una norma secundaria-).

Y en esa práctica muchas veces se acude a una serie de estándares (principios o directrices públicas) que logran dar verdadero alcance a la regla de reconocimiento sin tener que citar solo a esa regla de reconocimiento, y ello cuando es posible detectar la regla de reconocimiento (como en los Estados de Derecho Democrático) porque en Estados no democráticos no es muy clara cuál es la regla de reconocimiento valida. Este punto es de alta importancia para las relaciones que se desarrollan en la sociedad de la información ya que no existe un consenso, más aún por su naturaleza global y de heterogeneidad de regímenes y percepciones jurídicas, sobre la regla de reconocimiento, y esto lleva a posturas de corte radical ya sea desde el punto de vista de las libertades y las gratuidades absolutas de los bienes y los servicios que se prestan y/o gestionan en la Internet o bien desde el punto de vista de la protección a ultranza de los titulares de los bienes y de los servicios que se prestan y/o gestionan en la Internet.

En ese orden Dworkin reivindica esa serie de estándares como fundamentos de discrecionalidad de una decisión judicial, e indica que por supuesto cada estándar tiene un propio peso (lo cual no siempre ocurre con una norma pues esta es disyuntiva, en principio). Si ello es así el juez debe efectuar decisiones discrecionales fundamentadas, y para que esa fundamentación sea válida se debe analizar no solo al principio sino también a la norma que esté relacionada con un caso, porque en algunos casos -es decir en las normas de textura abierta- el principio ayuda a darle alcance a la finalidad perseguida por la norma.

En otros casos, según Dworkin, se debe analizar solo al principio, si ya se ha detectado que realmente no existe ninguna norma relacionada con un caso, pero para que ese principio sea valido se le debe igualmente determinar una regla de reconocimiento, en este caso la regla de reconocimiento es una fuente consuetudinaria determinada como obligatoria por una comunidad. En tales situaciones se ve que el principio tiene el mismo peso que una norma, y por supuesto para que ese principio tenga validez debe ir ligado a criterios de justicia, racionalidad, equidad y eficiencia.

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Principios jurídicos para el adecuado tratamiento de los datos personales en el sector tic colombiano.

Por: Camilo Alfonso Escobar Mora, gerente de Jurídia.

Introducción

En Colombia la reciente Ley estatutaria No. 1581 de 2012 consagra de manera transversal el conjunto de deberes que se deben cumplir para un adecuado tratamiento de los datos personales que se gestionen de forma general en todos los sectores de la economía, salvo que exista una legislación especial y más favorable en un sector específico (con lo cual hasta el momento es la legislación que aplica en el sector TIC Colombiano[1]). Esta Ley al ser estatutaria se encarga de legislar el alcance general del derecho fundamental de hábeas data (protección de los datos personales) consagrado en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia.

El hábeas data se puede definir -para efectos del presente artículo de percepción general- como el derecho fundamental que tienen las personas naturales (tanto TRABAJADORES COMO DIRECTIVOS, SOCIOS, INVERSIONISTAS, ALIADOS, PROVEEDORES, CLIENTES, USUARIOS Y EN GENERAL TODO INDIVIDUO QUE SEA TITULAR DE DATOS PERSONALES) para que directamente conserven sus datos personales -de voz, audio, imagen, texto, o sus relaciones entre sí, es decir sus datos personales en multimedia *múltiples medios*- y para que en el caso en que se los transmitan válidamente a un tercero (es decir autorizando y consintiendo que algunos de sus datos personales pasen de su esfera íntima a la esfera de un tercero para que este realice un tratamiento de sus datos personales) puedan acceder a dicha información así como puedan exigirle -es decir además de ser un derecho fundamental es una Acción- que se efectúe una adecuada custodia, reserva, información y gestión -es decir tratamiento- de sus datos al interior de las redes y bases de datos (físicas y/o electrónicas) en donde se realice su recepción y tratamiento en general.

Es decir es tanto un derecho como una acción (en ambos casos dirigido a la adecuada protección y gestión de los datos personales de una persona natural -las personas jurídicas en principio no se incluyen en este derecho al ser fundamental, pero por supuesto su información igualmente debe protegerse  aunque no mediante este derecho sino mediante los acuerdos de confidencialidad y los derechos de propiedad intelectual que puede tener una compañía mediante su Know How).

A continuación se relacionan las principales definiciones vinculadas a la protección de los datos personales para que las compañías y entidades del sector las conozcan e inicien una adecuada protección (preventiva) de este derecho sobre todos los datos personales que interna y externamente se gestionan en el desarrollo de sus actividades (es un tema de alto impacto para el sector TIC a nivel ético, jurídico -ligado por supuesto al componente ético- y económico -inclusive las sanciones pueden ser desde una multa, que puede ser sucesiva, de hasta 2.000.000 SMLMV hasta una sanción de cierre temporal o definitivo del establecimiento de comercio infractor).

La Ley 1581 consagra unas definiciones generales sobre la terminología principal del tratamiento de los datos personales, se citan a continuación para una mayor comprensión y gestión:

“Artículo 3°. Definiciones. Para los efectos de la presente ley, se entiende por:

a) Autorización: Consentimiento previo, expreso e informado del Titular para llevar a cabo el Tratamiento de datos personales;

b) Base de Datos: Conjunto organizado de datos personales que sea objeto de Tratamiento;

c) Dato personal: Cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables;

d) Encargado del Tratamiento: Persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en asocio con otros, realice el Tratamiento de datos personales por cuenta del Responsable del Tratamiento;

e) Responsable del Tratamiento: Persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en asocio con otros, decida sobre la base de datos y/o el Tratamiento de los datos;

f) Titular: Persona natural cuyos datos personales sean objeto de Tratamiento;

g) Tratamiento: Cualquier operación o conjunto de operaciones sobre datos personales, tales como la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión”.

“Artículo 5°. Datos sensibles. Para los propósitos de la presente ley, se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos”.

Por último en cuanto a la terminología relacionada con este derecho fundamental es importante ilustrar las clases de datos personales que pueden estar presentes en una relación TITULAR DE UN DATO PERSONAL - EMPRESA (O ENTIDAD) del sector:

a). Dato personal privado: Todo dato personal que tiene un conocimiento restringido, y en principio privado, para el público general (v. gr. Ingresos mensuales).

b). Dato personal público: Todo dato personal que es de conocimiento libre para el público general (v. gr. Número de la cédula de ciudadanía).

c). Dato personal semi-privado: Todo dato personal que tiene un conocimiento en principio restringido para el público general pero que pasa a ser accesible por una parte del público cuando su titular así lo autoriza (v. gr. Dirección de residencia publicada en la hoja de vida).

Principios jurídicos para un adecuado tratamiento de los datos personales en el sector TIC Colombiano

Aclarado, de alguna manera, el concepto del derecho fundamental de hábeas data a continuación se ilustran los principios jurídicos de mayor relevancia y utilidad para tener como un referente de acción (preventiva) en todos los contextos, físicos y electrónicos, en donde se realicen tratamientos de datos personales (principios que han sido señalados y desarrollados a lo largo de la jurisprudencia constitucional en este campo):

a). Principio de lealtad y licitud del dato:

b). Principio de calidad de los datos:

c). Principio de necesidad del dato:

d). Principio de finalidad del dato:

e). Principio de actualidad del dato:

g). Principio de pertinencia del dato:

h). Principio de circulación restringida:

i). Principio de autodeterminación informativa:

“Artículo 4°. Principios para el Tratamiento de datos personales. En el desarrollo, interpretación y aplicación de la presente ley, se aplicarán, de manera armónica e integral, los siguientes principios:

a) Principio de legalidad en materia de Tratamiento de datos:

b) Principio de finalidad:

c) Principio de libertad:

d) Principio de veracidad o calidad:

e) Principio de transparencia:

f) Principio de acceso y circulación restringida:

h) Principio de confidencialidad:

g) Principio de seguridad:

*Estos temas los conocerá en detalle si se inscribe a nuestros Webinarios (conózcalos en www.juridia.co)

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[1] Con las excepciones de aplicación que se consagran en el artículo 2 la Ley 1581 de 2012 -por lo cual cada empresa o entidad del sector debe revisar muy bien la actividad o actividades que desarrolla para determinar su régimen aplicable (cada actividad tiene su propio régimen, entonces pueden aplicarse en una misma entidad o empresa del sector diferentes regímenes de acuerdo a cada actividad. Esta es una clara manifestación de la regulación por mercados relevantes)-, es decir:

“a) A las bases de datos o archivos mantenidos en un ámbito exclusivamente personal o doméstico.

Cuando estas bases de datos o archivos vayan a ser suministrados a terceros se deberá, de manera previa, informar al Titular y solicitar su autorización. En este caso los Responsables y Encargados de las bases de datos y archivos quedarán sujetos a las disposiciones contenidas en la presente ley;

b) A las bases de datos y archivos que tengan por finalidad la seguridad y defensa nacional, así como la prevención, detección, monitoreo y control del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo;

c) A las Bases de datos que tengan como fin y contengan información de inteligencia y contrainteligencia;

d) A las bases de datos y archivos de información periodística y otros contenidos editoriales;

e) A las bases de datos y archivos regulados por la Ley 1266 de 2008;

f) A las bases de datos y archivos regulados por la Ley 79 de 1993”.

Ilustración del derecho del consumo en Colombia para el sector TIC.

Por: Camilo Alfonso Escobar Mora, gerente de Jurídia.

El presente artículo busca ilustrar los principales componentes del derecho del consumo para que las empresas del sector las conozcan, adopten y armonicen a la medida de sus campos de acción organizacional, tanto en sus entornos físicos como digitales.

El derecho del consumo surge en el marco de las relaciones de intercambio comercial de bienes y servicios, encaminado a proteger al extremo contractual débil -el consumidor- que por múltiples circunstancias se encuentra en desventaja -ASIMETRÍA- frente a los agentes del mercado especializados (empresas, bien sea operadoras o proveedoras). Para lograr esta visión de equilibrio contractual y de seguridad en los mercados, se establecen parámetros de calidad e idoneidad sobre los bienes y/o servicios, así como niveles de claridad, suficiencia, veracidad y oportunidad en relación a la información, dada la relación contractual especial entre la empresa y el adquirente de dichos productos que no es experto en cuanto a la información o a la calidad esencial de ese producto que adquiere.

En ese sentido, resulta pertinente citar a Velandia, quien predica que esta rama del derecho tiene 3 connotaciones económicas determinantes:

“Estos tres fundamentos: El enfrentamiento de la oferta y la demanda, la asimetría de la información, así como la confianza, permiten evidenciar que las empresas tienen un gran poder frente al consumidor, pues cuentan con mayor información que este, además los consumidores tienen una legítima confianza en las empresas que ofrecen bienes y servicios en el mercado.

Si se vuelve sobre el Respecto al primer puntos sobre el del enfrentamiento de la oferta y demanda, se tiene que dicho enfrentamiento es desigual, pues la demanda (los consumidores) en primer lugar confía en las empresas, y en segundo lugar, cuenta con menos información que estas, en tanto que las empresas (es decir la oferta) por el contrario cuentan con mayor información y son aquellos en quienes los consumidores han depositado su confianza. A todas luces es un enfrentamiento desigual, donde se observa claramente que en los negocios existe una parte débil (los consumidores) y una parte fuerte (las empresas). Y la parte débil requiere protección. De ahí la explicación económica del régimen jurídico de protección al consumidor”^[1].

Ilustrado el contexto del mercado en el cual los consumidores se encuentran en desventaja frente a los demás intervinientes del intercambio de bienes y servicios, es importante reflexionar sobre el nuevo paradigma que afronta en la actualidad el derecho en materia de regulación. Se trata de una nueva dimensión de equilibrio contractual y de seguridad económica del consumo en la cual ya no se analizan simplemente los presupuestos contractuales de validez y eficacia jurídica tradicionales, sino que además se regulan las relaciones jurídicas a través de la determinación de los mercados relevantes en ellas involucrados.

Resulta necesario aclarar el concepto de mercado relevante. Velandia presenta la siguiente definición de mercado relevante, que si bien se basa en el concepto de mercado relevante que surge en el derecho de la competencia empresarial es de utilidad en el presente escrito pues sencillamente establece que es el lugar de impacto de una iniciativa empresarial para definir con mayor claridad y precisión cuáles son los diferentes contextos y componentes en que una empresa debe proteger los derechos de sus consumidores:

“El mercado relevante es la segmentación de la economía en pequeños mercados autónomos e independientes, donde se exige siempre la realización y observancia de las finalidades de la competencia. Por tanto, el mercado relevante es el escenario económico donde se falsea la competencia.

Para establecer el mercado relevante se debe determinar primero el territorio donde participa y los bienes o servicios que ofrecen las empresas. Es decir, el mercado relevante se conforma por el mercado-producto y el mercado-territorio. La sumatoria de estos dos permite segmentar un mercado de otro con miras a observar y estudiar el desarrollo de la competencia”^[2].

El mercado territorial es el contexto geográfico en que se causa un efecto, producto de una iniciativa económica. Dicho mercado territorial puede a su vez involucrar múltiples mercados territoriales, pues es clara la posibilidad de existir un mercado nacional y a su vez estar fraccionado en mercados regionales (inclusive locales o, a la inversa, globales). A su vez el mercado de producto son los bienes y/o servicios que se gestionan en un mercado o mercados territoriales.

Mediante estas acepciones se puede concluir que un mercado relevante define los límites en los que se desarrolla la competencia entre las empresas, donde concurrirán los  agentes económicos, bien sean consumidores, competidores, o agentes estatales. En síntesis, el derecho del consumo es una herramienta para mantener un ambiente de legitimidad entre las iniciativas privadas empresariales o estatales de gestión y las iniciativas privadas o estatales de consumo, tanto en el nivel geográfico como respecto del producto.

Es tan importante este fenómeno que en la actualidad una empresa puede ser consumidora de un mercado relevante en el que no sea agente económico de oferta sino de demanda, pues un agente económico es cualquier persona, natural o jurídica, carente de idoneidad y/o capacidad negocial en un mercado relevante.

Tal como lo afirma Alpa “El sistema creado por la economía corporativa, dirigido a la resolución institucional de ciertos conflictos, no podía reconocer derechos autónomos a los consumidores que no pertenecieran al área del derecho civil y comercial tradicional. En este orden de ideas, el consumidor, en tanto contraparte del empresario, se confundía con el adquiriente del contrato de compraventa, con el usuario de los servicios públicos y privados, con el mutuario del banco, etc. Perspectiva que incluso hoy se presenta en una dimensión jurídica que considera como criterio organizador a naturaleza de la relación particular establecida con la empresa, si bien, actualmente, las relaciones contractuales se han “desdoblado” dependiendo de si se trata de un contrato entre empresarios o de un contrato entre consumidores^[3]”.

Claro está que ello se complementa con otros estatutos especiales, tal como el derecho de la competencia empresarial (la normativa principal del derecho de la competencia empresarial en la actualidad es la Ley 1340 de 2009), pues en el mercado concurren diversos agentes y su actuar se encuentra íntimamente ligado. Nihoul sostiene:

“Recién hemos diferenciado las concepciones sobre la competencia, y las hemos denominado leal y económica. Interpretando esta distinción de manera literal, podemos tener el sentimiento que en la concepción económica no se espera de las empresas que se comporten de manera leal. Asimismo, el uso de estos calificativos (leal y económica) pueden sugerir que la eficiencia es incentivada en detrimento de la lealtad, por la autoridad que adopta este tipo de concepción (…) Para evitar esto, la autoridad codifica los comportamientos que son juzgados aceptables, considerándolos como “leales”. La atención prestada a la cohesión no desaparece del todo en la concepción económica de la competencia, ella reviste, sin duda, cierta importancia. Sin embargo, el análisis es modificado en lo que concierne a los factores que pueden suscitar la cohesión. En la concepción económica, la autoridad ya no busca suprimir la rivalidad en el seno de los grupos sociales. La cohesión es más bien buscada por medio de los recursos económicos disponibles”^[4]. 

Inclusive, la aplicación interrelacionada del derecho de la competencia y del consumo ha conllevado a que el proveedor se repute productor para efectos de proteger al consumidor en las diferentes fases de gestión de un producto, al respecto Burgos ha manifestado lo siguiente^[5]:

“Será por tanto proveedor en internet todo aquel que, mediante el uso de plataforma tecnológica ofrecida por internet, desarrolle actividades de producción, fabricación, importación, comercialización de bienes y prestación de servicios a consumidores por la que cobre un precio. La normatividad actual en estos términos excluye de las normas de consumo los servicios que se provean gratuitamente en internet y que conforman un margen importante del medio.

Sin embargo, esta normatividad amplía el espectro al considerar proveedor o productor no solamente a las personas jurídicas, sino también las personas naturales, con lo que se incluye a los individuos que sin constituir una sociedad o empresa unipersonal ofrecen servicios y proveen bienes a los consumidores en este medio”.

La información y las garantías son los dos pilares estructurales en el derecho de consumo. En este contexto Velandia sostiene:

“A nivel microeconómico siempre se tienen en cuenta dos variables principales: la oferta y la demanda.

En la oferta están las empresas, que en virtud de la libertad negocial escogen el mercado donde quieren participar. En adelante, ofrecerán satisfacer necesidades con sus productos (bienes y servicios). Su función dentro de la economía es ofrecer bienes a cambio de un precio. Como es un negocio, la finalidad de la empresa es obtener el mejor rendimiento a su inversión, es decir maximizar su utilidad.

Por otra parte está la demanda. De ella hacen parte los consumidores, quienes pretenden satisfacer necesidades. Para ello utilizan el ingreso que reciben. En la medida en que en un mercado los productos tengan un precio bajo, los consumidores podrán adquirir un mayor número de bienes, de la misma clase o de otro rubro. De esta forma los consumidores intentarán maximizar su ingreso buscando precio bajos que les permitan utilizar de la mejor forma la porción del ingreso destinado a consumo, para obtener una buena capacidad adquisitiva de dinero”.

En cuanto a la información se presupuesta que una verdadera protección al consumidor debe garantizar que esta sea suficiente, veraz y oportuna, so pena de incursión en publicidad engañosa. El artículo 3° numerales 1.3 y 1.4 del nuevo Estatuto de Protección al Consumidor (Ley 1480 de 2011),  consagra dentro de los derechos del consumidor:

“1.3. Derecho a recibir información: Obtener información completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan en circulación, así como sobre los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización, los mecanismos de protección de sus derechos y las formas de ejercerlos.

1.4. Derecho a recibir protección contra la publicidad engañosa”.

La característica denominada doctrinalmente como suficiencia hace referencia a que la información transmitida al destinatario, involucre todos los elementos objetivos de juicio que permitan reflexionar, planificar y decidir con pleno fundamento un acto de consumo. Incluso, para los actos de publicidad comparativa la consensualidad permite estas prácticas siempre que no atenten de manera infundada con la percepción objetiva del consumidor y/o el good will de la competencia).  De incurrirse en publicidad engañosa, también obrarán en simultánea, o en paralelo, acciones de efectividad de garantías, e, incluso acciones penales por el delito de estafa.

Frente a la veracidad de la información se postula que todo contenido que se suministre al consumidor debe ser susceptible de corroboración mediante elementos objetivos de juicio. Este presupuesto conduce a que un oferente, pueda hacer elogios sobre su producto pero con la restricción de no tergiversar una metáfora en una utopía -o más aún en un imposible radical-. Por tanto, un oferente no podrá exceder su derecho a la información suministrando contenidos engañosos. A su vez, el consumidor no puede abusar de su derecho a ser protegido mediante un régimen especial y en ese orden se deberá ceñir al conocimiento, percepción y expectativas de un consumidor promedio.

Por su parte, la oportunidad en el suministro de la información significa que un oferente debe otorgar al consumidor en debido momento todo elemento que le permita fundamentar y verificar la atención de su demanda, así como su capacidad económica para lograrlo. Tan claro es este deber que no se le podrán oponer informaciones inoportunas al consumidor así se generen precios exorbitantes por lo bajo.

Acerca de las garantías se predica que todo producto que se comercialice en los mercados de un territorio debe gozar de calidad e idoneidad, so pena de incurrir en la generación de productos defectuosos. La garantía se compone de dos factores, la calidad y la idoneidad. Calidad entendida como el cumplimiento de los parámetros neutrales que debe involucrar un producto acorde a su lex artis particular. Idoneidad entendida como la satisfacción que brinda el producto al consumidor en relación a la necesidad por la cual lo adquirió^[6].

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^[1] VELANDIA, Mauricio. Derecho de la competencia y del consumo. 1ra ed. Bogotá D.C., República de Colombia: Editado por el departamento de publicaciones de la Universidad Externado de Colombia,  2008.  p. 332.

^[2] VELANDIA, Op. cit. p.77.

^[3] ALPA, Guido. El derecho de los consumidores y el “Código de consumo” en la experiencia italiana. En: Revista de derecho privado. Volumen 11, Bogotá D.C., República de Colombia: Editado por el departamento de publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, noviembre de 2006. p. 7.

^[4] NIHOUL, Paul. Introducción al derecho de la competencia. Posición de las autoridades, de los consumidores y de las empresas. 1ra ed. Bogotá D.C., República de Colombia: Editado por el departamento de publicaciones de la Universidad Externado de Colombia,  2005. Pp. 25-26.

[5] BURGOS PUYO, Andrea. El consumidor y los contratos en Internet. 1ra ed. Bogotá D.C., República de Colombia: Editado por el Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, 2007. p. 33.