Por: Camilo Alfonso Escobar Mora, gerente de Jurídia.
Fernando Xavier Ramírez Rojas, redactor de asuntos corporativos de TIC en Jurídia.
ABSTRACT
El derecho de la
competencia, como figura esencial para la promoción del recto y honesto
desempeño de la economía propende por el desarrollo de la libertad de empresa y
la autonomía de la voluntad dentro del marco del bienestar general y del recto desarrollo
socioeconómico del país. En el caso colombiano, el derecho de la competencia es
de origen ex – constitucionae, es
decir tiene arraigo en la Constitución Política, en esa medida irradia la
totalidad del ordenamiento jurídico y las relaciones comerciales desarrolladas
en el territorio nacional deben someterse a su este principio.
Consecuencia de
lo anterior, el derecho de la competencia deviene transversal a la economía y
sus normas generales deben aplicarse a cada actividad mercantil. No obstante,
hay sectores económicos o mercados que por su peculiaridad, complejidad o
relevancia han merecido una regulación especial que garantice la libertad para
ingresar y participar en el mercado, tal es el caso de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones (TIC), donde su constante progreso y la
convergencia de las tecnologías han favorecido la ampliación de mercados y la
creación de nuevos modelos de negocios.
Así las cosas,
se han generado normas y obligaciones particulares en materia de TIC, un
ejemplo de ello es la obligación de interconexión, cuya naturaleza es la de un
derecho-deber impuesto por el Estado a un proveedor de redes o servicios para
que facilite el acceso a su infraestructura a otro proveedor de redes o
servicios. Lo anterior con miras a garantizar la libre, eficaz y eficiente competencia,
el acceso al mercado y el fomento del interés general proyectado en el
desarrollo económico.
El implemento de
normas de protección a la competencia, tal como se ha indicado, redunda en
beneficios a la economía en general y a los consumidores en particular, pues la
regulación de conductas contrarias a la competencia complementa el régimen de
protección al consumidor establecido en el Decreto 3466 de 1982 y la Ley 1480
de 2011 que entra a regir en abril de 2012.
En ese orden de
ideas, si bien el régimen de protección al consumidor atiende a la protección
directa de los sujetos que se encuentran en una posición negocial mas débil,
estableciendo obligaciones de información clara, expresa, suficiente y oportuna,
y una serie de garantías de calidad por las que deben responder los productores
o proveedores de bienes o servicios, el régimen de protección a la competencia
complementa lo anterior imponiendo a los actores del mercado obligaciones orientadas
a garantizar un actuar recto y honesto en el mercado, fundado en la buena fe
respecto de los competidores, de los consumidores, y de las entidades públicas
de regulación, reglamentación y control (judicial y administrativo).
PALABRAS CLAVE/KEY
WORDS
Derecho de la Competencia, Posición
Dominante, Actos de Competencia Desleal, Practicas Comerciales Restrictivas a
la Libre Competencia, Organismos de
Promoción, Regulación, y Control de la Competencia, Tecnologías de la Información
y las Comunicaciones (TIC), Interconexión.
1.
METODOLOGÍA
Para el
desarrollo del presente ensayo se ha implementado una metodología
investigativa, fundada en la consulta bibliográfica de las obras y las principales
normativas relacionadas con la materia de la interconexión de redes en el
sector TIC colombiano. Adicionalmente se ha realizado un trabajo de campo de
consulta directa a las entidades reguladoras o que tienen competencia, directa,
conexa o complementaria, en el sector de TIC en Colombia (concretamente a las
siguientes entidades públicas: Ministerio de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones, a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, la
Superintendencia de Industria y Comercio. A su vez, los siguientes operadores:
TELMEX S.A. E.S.P., y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., y ETB S.A. E.S.P.).
2.
GLOSARIO
Palabras Generales
Convergencia Tecnológica: Es la
confluencia de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) en
los mismos canales de tráfico y/o interacción para los usuarios u operadores de
dichas tecnologías, que se ha gestado en la medida que las mismas pueden
prestarse por el mismo medio o pueden ser combinadas sin problemas sustanciales,
aumentando el valor agregado en la industria TIC.
Interconexión: Es la vinculación de los recursos
físicos y soportes lógicos de las redes de telecomunicaciones, incluidas las
instalaciones esenciales, para permitir el interfuncionamiento de redes y la
interoperabilidad de las plataformas, servicios y/o aplicaciones, que permite
que usuarios de diferentes redes se comuniquen entre sí, accedan a servicios
prestados por otro proveedor, o accedan a servicios convergentes de un mismo
operador (v. gr. Paquetes triple play). La interconexión de las redes implica
el uso de las mismas y se constituye en un tipo especial de acceso entre operadores
y/o proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones.
Interconexión directa: Es la
interconexión entre las redes de dos operadores y/o proveedores de redes y
servicios de telecomunicaciones que comparten al menos un punto físico de intercambio
de tráfico entre ellas, con el objeto de lograr el interfuncionamiento de redes
y la interoperabilidad de plataformas, servicios y/o aplicaciones.
Interconexión indirecta: Es la
interconexión que permite a un operador y/o proveedor de redes y servicios de
telecomunicaciones interconectar su red con la red de otro operador y/o proveedor
de redes y servicios de telecomunicaciones, a través de la red de un tercero
que actúa como proveedor de tránsito cuya red tiene una interconexión directa
con ambas redes.
Mercado Relevante: Es la conjunción de
un mercado de producto (bienes y/o servicios) y de un mercado geográfico
(territorial). Para efectos del presente artículo el mercado relevante debe entenderse
como el mercado objetivo de una interconexión de redes compuesto por el factor
territorial en donde cause dicha interconexión y el factor de producto,
entendido como los bienes y servicios que se relacionen con dicha interconexión
(incluidos los bienes y/o servicios de la interconexión en sí misma). La determinación
del mercado relevante fijará el régimen jurídico aplicable a la relación entre
el interconectante y el interconectado.
Monopolio: En términos económicos es la
“
situación de mercado en que la oferta de
un producto se reduce a un solo vendedor”
.
Monopolio Natural: Situación que se
presenta cuando el monopolio obedece a condiciones propias del tipo de bien
ofertado y/o servicio prestado, o de la situación propia del mercado, ejemplo
de ello es el uso de recursos escasos (como lo son en el sector de las
telecomunicaciones la numeración, la infraestructura, y el espectro
radioeléctrico).
Posición Dominante: En el contexto de la
Corte Constitucional colombiana es “la
facultad de un sujeto de fijar las condiciones del mercado sin necesidad de
observar la conducta de sus eventuales competidores”.
Abreviaturas.
CRC: Comisión de Regulación en
Comunicaciones, entidad adscrita al Ministerio de las Tecnologías de la
Información y las comunicaciones, cuya función es expedir resoluciones para
promocionar la competencia en el sector, la protección a los usuarios de TIC y
resolver algunas controversias que se presentan en el desarrollo de este tipo
de servicios.
TIC: Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, Terminología adoptada en desarrollo de la convergencia
tecnológica, reconocida en Colombia a partir de la Ley 527 de 1999 y de la Ley
1341 de 2009.
OBI: Oferta Básica de Interconexión, es
el proyecto de negocio que un proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones
pone en conocimiento general y que contiene la definición de todos los
elementos mínimos necesarios para el acceso y/o la interconexión a su red,
sometido a aprobación de la CRC.
3.
INTRODUCCIÓN
La competencia
económica es consustancial al mercado, entendiendo por tal el lugar donde
concurre la oferta y la demanda, en esa medida, y en aras de promover y
democratizar el acceso al mismo, el Estado colombiano obrando en su calidad de
director general de la economía de los mercados relevantes (directos, conexos o
complementarios con la República de Colombia, es decir con algún punto de
contacto directo y/o indirecto con el Estado colombiano) ha implementado
diversas normativas para asegurar el libre acceso a dichos mercados y el actuar
recto y honesto de los actores económicos. En lo relativo al sector TIC, desde
la expedición del Decreto 1900 de 1990
se
han establecido normas especiales en materia de competencia que atienden a la
singularidad del mercado(s) relevante(s) al que se dirigen.
Con
posterioridad a dicho Decreto de 1990 se presentó un fenómeno de mercado que
conllevó a un cambio de paradigma en la visión tradicional de categorización
delimitada de los servicios del sector de telecomunicaciones, y por tanto en la
visión de las autoridades de supervisión, inspección, vigilancia, control,
regulación y reglamentación de dichos mercados. Este fenómeno, producto de la
integración de servicios, redes e industrias en el sector TIC Colombiano, se
denominó a nivel nacional e internacional como la convergencia tecnológica, entendida
como la concurrencia de las tecnologías de la información y las comunicaciones
(y de hecho de toda clase de tecnología industrial y/o postindustrial) en la
prestación y operación de bienes y/o servicios del mercado TIC; exigiendo al
legislador desarrollar lo que se ha denominado convergencia legislativa, es
decir la armonización, y en algunos casos unificación, de normas para atender
al sector de las tecnologías de la información y la comunicación de forma
integra y transversal
.
En el presente
artículo se pretende hacer una somera revisión de la evolución de la regulación
en materia de competencia en el sector de las TIC y un análisis del marco
constitucional y legal para la promoción a la competencia, con especial énfasis
en lo que respecta a la obligación de interconexión como manifestación del
papel intervencionista del Estado en materia de protección y fomento de la
libre y sana competencia.
4.
DESARROLLO
4.1 Fundamentos
de la Intervención del Estado en la Economía
En principio,
las relaciones negociales están supeditadas, además del rigor propio de las
normas de orden público y la primacía del interés general, a la autonomía de la
voluntad de cada uno de los intervinientes de un proceso de negociación ya que
son las mismas partes las que han de establecer las obligaciones que asumen, lo
que solicitan como contraprestación y la forma en que se acuerda dar cumplimiento
al negocio realizado. Ahora bien, la autonomía de la voluntad y la libertad de
contratación, enmarcadas por el principio de
pacta sunt servanda, parten de la tesis de que en el mercado las partes tienen igual poder de negociación
e información sobre la actividad a realizar, esta concepción era adecuada en el
contexto histórico del siglo XIX
pero
el trasegar del tiempo ha demostrado que no existe tal igualdad en todos los
casos y que por tanto no es ideal dejar a las partes plena libertad para fijar
condiciones contractuales ya que en sus negociaciones deben reconocer y
concebir unas condiciones mínimas de seguridad jurídica y económica establecidas
por el Estado
.
Este modelo
tradicional de economía de mercado, originada por el libre intercambio de
bienes y servicios, se basaba en la libertad de empresa y en la autonomía de la
voluntad, así como en la libre interacción de la oferta y de la demanda, donde
la oferta refleja los productos y servicios existentes en el mercado y la
demanda indica las necesidades que la sociedad busca cubrir acudiendo al
mercado. Bajo ese entendido se plantearon teorías como la de la “
mano invisible del mercado”
en la cual se postulaba que la interacción material entre la oferta y la
demanda podían regular el mercado de forma óptima, partiendo de una concepción
de igualdad en el poder de negociación de las partes, que como se indicó no es
del todo acertada.
La tesis
expuesta, sobre la
mano invisible del
mercado, entre otros de sus artífices como David Ricardo y Thomas Malthus, “
fue una expresión utilizada por ADAM SMITH
en el siglo XVIII para llamar la atención sobre las fuerzas que gobiernan las
actividades de intercambio o de mercado en la economía. Pero no por ello se
puede afirmar que detrás de dichas fuerzas existe un sujeto o agente
manipulando dichas fuerzas”. La
expresión comentada hace referencia a que el mercado, a juicio de Smith, no
requería ser intervenido o regulado por el Estado pues solo la libre
negociación y competencia permiten un óptimo equilibrio en el mismo.
No obstante, una
teoría económica fundada en el
laissez
faire, laissez passer, como
la indicada, donde el Estado es indiferente al mercado, no
resultaba suficiente en ámbitos en los que los intervinientes podían pactar o
imponer condiciones negociales arbitrarias o abusivas que tenían la capacidad
de generar un detrimento a la economía en general y/o a los demás participantes
en el mercado, sean estos comerciantes, consumidores o autoridades de
regulación o reglamentación. Esto fue reconocido posterior a la crisis del 29,
originada por la falta de control e intervención del Estado en la economía. En
efecto, en el periodo comprendido entre 1929 a 1939 se genero una gran crisis
económica debido a la especulación realizada en la bolsa de
Wall Street cuyas consecuencias llevaron
a que los Estados debieran intervenir activamente en el mercado a través de la
reglamentación y la regulación
.
Surge la teoría económica
de John Maynard Keynes (para la época Ministro de Economía de Gran Bretaña) en
virtud de la cual se debería dotar a instituciones nacionales o internacionales
de poder para intervenir en la economía en tiempos de crisis o para evitar las
mismas, adicionalmente su tesis planteaba que la única forma de equilibrar el
mercado es mediante la intervención y e inversión del dinero del Estado en el
mercado. Con base en dichos planteamientos sale avante la economía de Gran
Bretaña y la de Estados Unidos (Gracias a la implementación del New Deal de Roosevelt).
El posterior
desarrollo del intervencionismo estatal en la economía que comenzó bajo el
postulado keynesiano llevo a extremos en la medida que los Estados llegaron a
intervenir en la economía hasta el punto de limitar la libertad de los
participantes y absorber el mercado en el Estado. Así las cosas, las tesis de
regulación económica migraron a un ambiente de libertad controlada y vigilada
por el Estado donde los particulares tengan libertad de empresa y el Estado
pueda no solo intervenir sino también competir pero al mismo nivel que los
particulares.
La evolución de
la Economía, aparejada al necesario intervencionismo estatal, llevó a reconocer
que la economía debe ser vigilada por el Estado para evitar especulaciones y
prevenir crisis, sin obstruir la libertad de los particulares en el ejercicio
de actividades lucrativas. Así mismo, el Estado en su papel de director de la
economía debe observar que los intervinientes en el mercado no tienen el mismo
poder de negociación, ni cuentan con los mismos niveles de información respecto
del objeto sobre el cual están negociando, hechos que justifican la
intervención del Estado en la economía, aún en el ámbito de las relaciones
entre particulares, pues es deber del Estado proteger a los ciudadanos máxime
cuando estos se encuentren en situación de desventaja o debilidad.
La Constitución
Política Colombiana, en materia económica reconoce la libertad de empresa y de
iniciativa privada al mismo tiempo que la necesidad de intervención estatal, a
nivel general, en el Artículo 333 dicta que “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de
los límites del bien común “, a renglón seguido el Artículo 333 establece
que “El Estado, por mandato de la ley,
impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o
controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición
dominante en el mercado nacional”. Lo anterior, se planteó en orden a
optimizar el desarrollo de la economía nacional, permitiendo un libre juego de
oferta y demanda bajo unos parámetros de mínimos y máximos determinados por el
Estado en procura de salvaguardar el interés general.
En esa medida,
se establecen los pilares básicos del modelo económico del Estado colombiano,
donde se reconoce la libertad de económica y de
empresa, siempre que no afecte el interés general, y una intervención
del Estado en la vigilancia, regulación y control de las actividades
económicas, como se desprende del Artículo 334 Constitucional. A juicio de la
Corte Constitucional el esquema económico planteado se adapta al modelo de
“Economía social de mercado”
donde la libertad de empresa se supedita al interés general y este solo puede
limitar la libertad cuando la limitación tenga una justificación objetiva que
atienda a un bien jurídicamente protegido de mayor jerarquía.
Coincidimos con
la visión presentada por el Dr. Ayelde, para quien “
la intervención del
Estado en la economía: (i) Debe llevarse a cabo por mandato de la ley; (ii) No
puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; (iii) Debe obedecer
a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida
garantía; (iv) Debe obedecer al principio de solidaridad; y (v) Debe responder
a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad”.
Conforme a lo
anterior se puede argüir siguiendo a la Corte Constitucional que “
la Carta adopta un modelo de economía social de mercado, que
reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición de
motor de la economía, pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad
de empresa y la libre competencia económica, con el único propósito de cumplir
fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés
general”
. En esa
medida, el fundamento de la intervención del Estado en la economía se
encontraría en la promoción y garantía de las libertades conferidas y
manteniendo la primacía del interés general.
Se puede
concluir en este acápite que en materia de intervención estatal en la economía,
esta tiene raigambre en concepciones propias de una filosofía política y
económica de mercado que reconoce que el simple juego de oferta y demanda a
libertad de los intervinientes en la economía no optimiza los beneficios que de
la misma se puede obtener, sino que por el contrario atiende a generar crisis,
cuestión que justifica la participación estatal en pro de la salvaguarda de la
economía en general. Y adicionalmente, que en Colombia el modelo económico
adoptado si bien pugna por la libertad económica supedita esta a la
intervención vigilancia y control del Estado siempre que ello encuentre un
fundamento objetivo razonable y atienda a fines constitucionales
superiores.
4.2 Marco
general del derecho de la Competencia
Dentro del marco
de una economía social de mercado, como lo es la colombiana a juicio de la Corte Constitucional, es consustancial al derecho
de la competencia la pugna por la libertad de acceso al mercado y el
comportamiento recto y honesto de quienes participan en el mismo, pues de esa
forma se cumple con fines constitucionales relevantes que justifican que el
estado intervenga en materia de competencia en el mercado, como sería la primacía
del interés general. En ese sentido, la Ley 256 de 1996, sobre competencia
desleal reitera esa finalidad cuando en su Artículo 1 advierte que “la presente Ley tiene por objeto garantizar
la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y
conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los que participen en
el mercado y en concordancia con lo establecido en el numeral 1o. del artículo
10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994”.
Ahora bien, el
derecho de la competencia, en general, se manifiesta mediante la regulación de
la competencia desleal (Establecida en la Ley 256 de 1996), la prohibición de
las prácticas comerciales restrictivas de la competencia (Regulada en el
Decreto 2153 de 1992) y el control del abuso de la posición de dominio y de las
integraciones empresariales (Recogidos en varias normas resaltando la Ley 1340
de 2009), por considerar que sus efectos pueden incidir de forma negativa en el
mercado. La división a la que se hace referencia atiende a la forma en que se
manifiesta la conducta contraria a la competencia y el bien jurídico que se
pretende proteger con su prohibición
La normativa
señalada previamente se encarga de establecer un marco general de promoción de
la competencia, conforme a lo establecido en los artículos 333 y 334 de la
Constitución, que consagran la libertad de competencia bajo los parámetros del
interés general y sometida a la regulación vigilancia y control del Estado. En
consecuencia, las disposiciones contenidas en dichos instrumentos deben ser
acatadas en todas las esferas del mercado. Este marco general al que se hace
referencia se reconoce expresamente en el artículo 4º de la Ley 1340 de 2009
que dispone:
“ARTÍCULO 4o. NORMATIVIDAD APLICABLE. La Ley
155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente ley y las demás
disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general
de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las
actividades económicas. En caso que existan normas particulares para
algunos sectores o actividades, estas prevalecerán exclusivamente en el tema
específico”.
Como se ha
podido observar, la Ley 1340 de 2009 reconoce la existencia de un régimen
general de protección a la competencia conformado por la Ley en mención, la Ley
599 y el Decreto 2153; régimen que se aplicara a cualquier actividad económica,
sin perjuicio, valga resaltarlo, de las normas específicas que puedan expedirse
para sectores determinados.
Un breve estudio
de las normas citadas y de su aplicación
permite observar que de manera general los comerciantes, y para el caso
particular en el campo de las TIC ningún proveedor de redes o servicios, puede
inducir a los consumidores a error, usar publicidad comparativa sin expresar
extremos análogos objetivos y comparables, ni realizar aseveraciones que
impliquen el descredito de sus competidores sin incurrir en una conducta
desleal según lo establece la Ley 256. Estas prohibiciones obedecen a la
finalidad de garantizar el recto y honesto actuar en el mercado de los
diferentes actores, para proteger al consumidor y la seguridad de los negocios.
Por otra parte,
en cuanto a las prácticas comerciales restrictivas los empresarios, así como
los proveedores de redes o servicios de Telecomunicaciones, tienen vedado
incurrir en acuerdos cuyo objeto o efecto sea impedir la entrada de nuevos
competidores o excluir a un competidor del mercado, igualmente tampoco les es
posible realizar actos que persigan esos fines, así sea de forma independiente,
mucho menos si se encuentran en una posición de dominio, pues el Decreto 2153
prohíbe tales conductas frente a todo tipo de operaciones mercantiles. El
fundamento de estos deberes de abstención se encuentra en la necesidad de
garantizar el acceso al mercado de potenciales competidores y que los que se
encuentran desarrollando actividades lo hagan conforme a la buena fe.
Con lo
mencionado pareciera que el régimen de competencia general es suficiente para
proteger la libre competencia en el mercado, sin embargo existen situaciones
especificas que escapan a este tipo de regulación general o que en aras de
brindar seguridad jurídica se ha visto la necesidad de tipificar como
anticompetitivas, situación de la cual es consciente el Legislador al momento
de expedir la Ley 1340 de 2009, pues determina específicamente la posibilidad de
que se expidan normas especiales para sectores determinados en los que primará
la aplicación de estas sobre las normas del régimen general de protección a la
competencia.
Lo anterior supone
la posibilidad de desarrollar una regulación más concreta que atienda mercados
específicos o relevantes. Aquí entra en juego la teoría del mercado relevante,
de plena aplicación en materia de derecho de la competencia, pues no solo se
tiene en cuenta en la promoción ex-ante sino también en la promoción ex-post de
la competencia, es decir se contempla al momento de regular y de sancionar
conductas anticompetitivas.
Por otra parte,
en materia de evolución del derecho de la competencia en el ámbito colombiano cabe
resaltar que la Ley 1340 de 2009 realiza otros valiosísimos aportes como son:
·
La actualización del régimen de control de integraciones
empresariales (sobre el cual no versará este estudio)
·
Y el establecimiento de una autoridad única en
materia de competencia, cuál será la Superintendencia de Industria y Comercio,
señalando además de las competencias de la entidad, los procedimientos que se
surtirán ante la misma.
*Estos temas los conocerá en detalle si se inscribe a nuestros Webinarios (conózcalos en www.juridia.co)
Por ejemplo, un acuerdo para establecer precios entre
competidores implica una la convergencia de voluntades de los competidores y
tiene como objeto impedir que un competidor entre al mercado o afectar a los
competidores actuales, en esa medida nos encontramos en el ámbito de las
prácticas comerciales restrictivas; mientras que un acto de competencia desleal
por inducción a error al consumidor no requiere de acuerdos de voluntad y tiene
como objeto incidir en la decisión del consumidor haciéndolo creer que un
determinado producto posee unas cualidades de las que en realidad carece, este caso
se clasifica como acto de competencia desleal.
