Por: Camilo Alfonso Escobar Mora, gerente de Jurídia.
El presente artículo
intenta ser un aporte de reducción de la brecha digital en cuanto a la forma en
que debe aplicarse la teoría del derecho material en los mercados de los
contenidos digitales, empleando como base de acción el concepto de la
neutralidad de la red en los mercados de las TIC.
Las tecnologías de la
información y las comunicaciones, TIC, manifiestan su incidencia en dos especies
principales de modelos de gestión. En un primer modelo de gestión las TIC
tienen un sentido instrumental conforme al cual sirven como un medio
transaccional, pero no son un fin en sí mismo. En un segundo modelo de gestión
las TIC tienen un sentido finalista con base en el cual brindan una interface
de interacción plena entre los sujetos y objetos involucrados en una relación
comunicativa, modelo de gestión que dirige la cuestión a replantear las
nociones tradicionales de la cadena de producción, la acción estatal, y la
interacción social.
En ese escenario la
ciencia jurídica ha convenido unos principios particulares para que el derecho
no afecte su claridad, trayectoria, aplicación y efectividad en relación a los
modelos de gestión finalistas de las TIC. Estos principios son:
a). Principio de equivalencia funcional: Hace referencia al
reconocimiento de efectos jurídicos y probatorios a los soportes digitales. Cuando
una norma -regla- disponga determinado requisito concebido para los medios
tradicionales, generador de efectos jurídicos, dicho requisito podrá ser satisfecho
empleando medios electrónicos (bien sea a nivel instrumental o finalista) siempre
que se cumpla a cabalidad con la finalidad perseguida por la norma sustancial,
no de manera idéntica -analógica-, sino equiparable.
b). Principio de
neutralidad tecnológica: Hace referencia a que las normas no pueden
vincular la producción de efectos jurídicos a un entorno, contexto o tecnología
específica. Existe plena aplicación y amparo de las normas sustantivas,
procesales y probatorias en una relación jurídica, sin distinción a la
tecnología que sea empleada por sus intervinientes.
c). Principio
de prevalencia del derecho sustantivo preexistente: Hace referencia a
que el derecho tradicional no debe modificarse, alterarse o desconocerse, sino
precisamente prevalecer en su aplicación en los mercados de las TIC.
d).
Principio de neutralidad de la red: Hace referencia a la facultad de intervención
que poseen los oferentes (bien sea productores o comercializadores de datos) de
los mercados de TIC en relación al grado de control o permisividad que brindan
sobre los datos (de audio, voz, imagen, texto, o sus combinaciones) que viajan
por sus redes. Este principio tiene dos vertientes:
1.
Para
algunos debe existir plena libertad en el tráfico de datos (v. gr. La Internet
nació como un proyecto libre y no es plausible limitar la interactividad sobre
los datos que viajan por la red).
2.
Para
otros debe existir un control previo sobre todo dato que viaje para evitar
daños previsibles (v. gr. El Web master de Facebook debe verificar el contenido
de los datos que un usuario vaya a
remitir a otro y solo permitirá su envío si no es ilegal).
Ilustración
conceptual de los Derechos de Autor:
Dentro de la
propiedad intelectual existen dos especies principales en Colombia:
a). La propiedad
industrial: Se encarga de la protección de las ideas, propiamente
dichas, producidas por el intelecto humano. Su
régimen principal se encuentra en la Decisión 486, del año 2000, de la Comunidad
Andina de Naciones. La propiedad industrial es la especie de la
propiedad intelectual que se encarga de proteger la creatividad industrial y
tiene dos (2) subespecies:
1. Signos Distintivos:
Protege las formas de distinción de un bien, servicio, o persona en el tráfico
mercantil. V. gr. Las marcas distinguen un producto en un mercado determinado,
controlan el riesgo de confusión y/o asociación con otras marcas presentes en
dicho mercado y con el paso del tiempo, mediante una adecuada gestión de
calidad y servicio al cliente, aumentan la recordación y el buen nombre -good will- del producto que distinguen.
2. Nuevas creaciones:
Protege las creaciones que superan o mejoran el estado del arte de un mercado
específico. El derecho de propiedad industrial en relación a las nuevas
creaciones se otorga al desarrollador que satisfaga un nivel inventivo idóneo
en el producto (no predecible fácilmente), una novedad en el producto
desarrollado (transformación del estado del arte del producto) y una aplicación
industrial del producto desarrollado (que transforme la materia -esta
transformación ha sido tradicionalmente concebida y aplicada para el contexto
de los átomos. V. gr. Una silla que soporta un peso determinado-).
b).
Los derechos de autor: Se encarga de la protección de
las obras artísticas, científicas y literarias. Aquí se protege la forma en que
se concreta una idea. Los
derechos de autor son una especie de esa institución formal denominada
propiedad intelectual cuyo campo de acción es la protección y transacción de
las obras artísticas, científicas y literarias.
Las
categorías de los derechos de autor:
A Derechos
morales: Protegen
la relación de paternidad del artista con su obra, siendo entonces los derechos
morales de autor un reconocimiento al creador y un mecanismo de protección a la
obra. Los derechos morales de autor son los siguientes:
- Integridad de la obra: Hace referencia
al derecho a la no alteración del contenido y/o al buen nombre y prestigio de
la obra.
- Paternidad de la obra: Hace referencia
al derecho a que el nombre del autor de la obra sea citado al interior de la
misma (o a que no sea citado si el autor desea una obra anónima).
- Divulgación de la obra: Hace referencia
al derecho a publicar, o a no publicar,
una obra a un grupo de receptores.
- Retracto o arrepentimiento de la puesta en
circulación de la obra: Hace referencia al derecho a sacar de publicación
una obra si el autor así lo desea (claro está sin perjuicio de indemnizar los
daños que cause a los afectados con el ejercicio de este derecho).
b).
Derechos patrimoniales: Permiten la comercialización de la obra. Su término de
aplicación es limitado, durante la vida del artista y 80 años más (protección
post morte). Los derechos patrimoniales de autor son:
- La reproducción de las obras: Hace
referencia al derecho de gestión reprográfica de la obra con ánimo de lucro o
sin el, según la clase de licencia o cesión de derechos para la reproducción.
- La comunicación pública: Hace
referencia al derecho de exteriorización de la obra a un grupo determinado o
indeterminado de personas con un ánimo de lucro o sin el, según el contexto en
el cual se comunique públicamente y según las medidas de protección y
remuneración que sobre la obra desee el autor en el ejercicio de este derecho.
- La distribución de la obra: Hace
referencia al derecho de compartición de la obra con un ánimo de lucro o sin
ánimo de lucro, según la clase de licencia de la distribución.
- La transformación de la obra: Hace
referencia al derecho de modificación parcial de la obra o a la generación de
obras derivadas de la obra con un ánimo de lucro o sin él, según la clase de
licencia o cesión de derechos que medie en el ejercicio de este derecho.
Aplicación
del principio de neutralidad en la red en materia de derechos de autor en la
Internet
La institución formal
denominada derechos de autor goza de plena aplicación en la Internet (la red
mundial de información) en virtud del principio de equivalencia funcional. Pero
es en virtud del equilibrio entre las practicas sociales y las instituciones
formales que tanto la comunidad como el autor tienen la posibilidad de acceder
e interactuar con las obras, siempre que ninguno abuse del derecho -bien sea
del derecho de autor o del régimen de excepciones y limitaciones al derecho de
autor-, presentándose de tal manera una eficiencia económica y una adecuada
convivencia social en materia de contenidos digitales en la Internet (la red
mundial de información).
*Estos temas los conocerá en detalle si se inscribe a nuestros Webinarios (conózcalos en www.juridia.co)
[1] Abogado de la Universidad del Rosario.
Especialista en Derecho y Tecnologías de la Información, Universidad del
Rosario. Especialista en Derecho de las Telecomunicaciones, Universidad del
Rosario. Magíster en Derecho Comercial, Universidad Externado de Colombia.
Candidato a Doctor en Derecho, Universidad Externado de Colombia y Universidad
de París I, Francia. Titulado del programa Colombian Business Law, Universidad
de los Andes. Docente de la cátedra Software en la Especialización en Derecho y
Tecnologías de la Información de la facultad de jurisprudencia de la
Universidad del Rosario. Docente de la cátedra Derecho de las Comunicaciones en
el programa de derecho de la Universidad Jorge Tadeo Lozano. Docente de la
cátedra Comercio Electrónico en los postgrados de Derecho Fiscal y Derecho
Comercial-Financiero en la Universidad de Caldas. Miembro experto de la
Asociación Colombiana de Derecho Informático y de las Nuevas Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones (ACODITIC). Director académico de las Jornadas
de Actualidad para la Sociedad de la Información (JASI). Secretario General del
Colegio de Abogados Comercialistas de la República de Colombia. Conferencista,
consultor e investigador en Derecho y TIC. Gerente General-Fundador de JURÍDIA
S.A.S. (gerencia@juridia.co / www.juridia.co).
No hay comentarios:
Publicar un comentario