Por: Camilo Alfonso Escobar Mora, gerente de Jurídia.
Con el ánimo de obtener un
panorama integral, planificado, seguro, creativo e innovador en la contratación
de tecnologías de la información, nacional e internacional, recomiendo tener en
cuenta las siguientes apreciaciones frente a cada uno de los principales
componentes de un proyecto tecnológico:
1). SISTEMA DE INFORMACIÓN[2]: Entendido como el medio de almacenamiento e interactividad de datos,
cuyo receptor puede ser un agente humano u otro sistema de información, e
incluye además los manuales de uso y anexos técnicos. El sistema de información
contempla 2 insumos esenciales. De una parte el Software[3] -también denominado soporte lógico o programa de computador- entendido
como el cerebro que procesa cualquier solicitud de un usuario y permite que
determinada aplicación opere, basado en algoritmos de programación.
Dentro del Software existen 2 clases
principales, software propietario -también denominado privativo o de código
cerrado- (considerado como aquel que no puede modificarse ya que solo se tiene
el uso de código propietario -código de usuario que permite ejecutar y utilizar
el sistema de información) y software libre -también denominado de código
abierto- (conceptualizado como aquel que se puede modificar -estandarizar y/o
localizar a la realidad de un mercado relevante determinado- dado que se tiene,
además de lo propio con el código propietario- el derecho de acceso y
modificación al código fuente -matriz de un software- pues se encuentra
abierto).
El propósito de ésta
clasificación para la contratación de tecnología es trascendental, pues según
se opte por uno u otro la empresa o empresas, del holding o aliadas, podrán
personalizar de manera expedita sus realidades institucionales, así como
compartir las mejoras desarrolladas (en el caso del software libre es necesario
aclarar que existen 2 vertientes. En primer sentido la postura de Open Source
-fuente abierta- propiamente dicha, en la cual se brinda directamente el acceso
al código fuente, pero no existe una filosofía tecnológica subyacente.
En segundo enfoque la
filosofía de software libre como tal, en la cual se predica el principio LO
QUE VIENE LIBRE SEGUIRÁ LIBRE, cuya significación jurídica radica en que
nadie se podrá apropiar de los desarrollos logrados en la medida en que dicho
desarrollo solo se pudo obtener con base en producciones algorítmicas preexistentes).
Claro está, en otros casos es más provechoso el software propietario cuando la
entidad carece de alguien experto en desarrollos de soportes lógicos o no pueda
contratar dicho servicio, reiterando que en todo caso puede beneficiarse de los
software libres de las demás empresas que así lo posean.
De otra parte, existe la
Multimedia, concebida como el esquema amigable final que es perceptible por los
seres humanos -v. gr. Una diapositiva del software de tareas Microsoft Office
en la aplicación PowerPoint contentiva de imágenes, texto, y sonido es una
multimedia, mientras que el software es el medio que permitió procesar las
acciones del creador de la diapositiva con base en los datos de información y
de aplicativos que se encuentran incorporados en ese programa-. Cabe resaltar
que la multimedia comporta, simultáneamente o según el caso, la creación de
obras artísticas, científicas y literarias que se protegen por el régimen
autoral desde su materialización, pero por aspectos probatorios se recomienda
ser inscritas individualmente en el registro de Obras, Actos y Contratos de la
Dirección Nacional de Derecho de Autor[4].
Con fundamento en lo
precedente es determinante ilustrar las fases de negociación y adquisición de
Software. Inicialmente el solicitante (adquirente a la medida o mercado
objetivo si es programa de computador propietario) realiza la elevación de
requerimientos. En ésta fase se recomienda que el solicitante sea muy
específico en el resultado que desea obtener con el soporte lógico (a este
respecto de recomienda incluir una cláusula de conformidad, en el sentido que y
muy genérico en los aspectos técnicos (pues el agente idóneo es el productor de
Software).
Además, conforme al
principio de neutralidad tecnológica la empresa contratante debe fomentar la
libre competencia y ser selectiva realmente en el sistema de información que
atienda a sus necesidades institucionales, más no en una estructura técnica
particular (permitiendo así la libertad de forma tecnológica). Esto, claro
está, de manera paralela a un adecuado régimen de garantías de calidad (acorde
al lex artis de la industria tecnológica y las disposiciones de la
Superintendencia de Industria y Comercio) e idoneidad (funcionamiento del
sistema para los fines deseados con la convocatoria pública).
A continuación las empresas
proponentes efectúan un análisis de los requerimientos. En éste punto
reflexionarán sobre su capacidad tecnológica, la posibilidad de cumplir con el
objeto del contrato en los plazos solicitados (no siempre para quien no puede
hacerlo es reprochable. Es más responsable reconocer en la etapa de negociación
cuando no es posible cumplir con un contrato antes de ejecutarlo, evitando un
sinnúmero de daños y desgastes administrativos), la forma innovadora y creativa
en que pueden atender los deseos de la entidad, y la sostenibilidad económica y
suficiencia financiera de costos brutos y netos que le causará el cumplimiento
de la petición para así cobrar un precio atractivo y eficiente por ello.
Posterior a ello las
empresas realizan la especificación de requerimientos, concebida a nivel de
contratación administrativa como la presentación de propuestas.
2). PLATAFORMA TECNOLÓGICA: Es el
denominado Hardware, consagrando aquí todos los componentes físicos (directos
-v. gr. Unidad central de procesamiento *CPU por sus siglas en inglés*,
monitor, etc.- e indirectos -v. gr.
Periféricos como una USB, los discos ópticos, un video beam, etc.-. La
diferencia radica en que los primeros son fundamentales para su funcionamiento
y los segundos complementarios u ornamentales).
Aclarado lo anterior, se
recomienda que se desagreguen los valores y conceptos que se adquieran para la
puesta en marcha de proyectos tecnológicos. Con ello se controla la tecnofilia
(adquisición excesiva e innecesaria de tecnología), el manejo contable (facturación
con rubros de hardware a nivel individual), la no generación de ventas atadas
(puede que las ofertas incluyan empaquetamiento de software, v. gr.
Monitor+CPU+usb, y sus precios resulten atractivos, pero ello no siempre
ocurre).
Otro aspecto importante es
que se analice la capacidad tecnológica de la organización, ya que en ciertos
casos resulta más benéfica la tercerización. Es posible realizar una oferta de
contratación mediante la selección abreviada para el arrendamiento financiero
(leasing) de hardware (incluso de ser adecuado también software y multimedia),
con lo cual se está evitando el riesgo de obsolescencia (dado el dinamismo en
la producción de TIC) y de operación (pues la empresa productora de proyectos
tecnológicos en ciertas ocasiones es más idónea).
Esto comprendiendo el
mercado relevante puntual de gestión del proyecto tecnológico (individualizado
a nivel territorial por el domicilio mercantil del contratista, el lugar de
ubicación del software, la multimedia, y el hardware prestados, y a nivel de
producto por los servicios y bienes contratados en la selección abreviada),
pues en el mercado relevante propio de la empresa (reflejado en el impacto
*territorial y de producto-bienes y/o servicios-* que cause con el ejercicio de
su objeto social –que inclusive con las Sociedades por Acciones Simplificadas,
SAS, puede ser abierto *siempre que no contraríe la Ley*) si debe responder
como lo hace ordinariamente, incluso si presta servicios en línea ésta es una
obligación de la organización y no del contratista del proyecto tecnológico
respectivo.
*Estos temas los conocerá en detalle si se inscribe a nuestros Webinarios (conózcalos en www.juridia.co)
[1]
Abogado de la Universidad del Rosario. Especialista en Derecho y Tecnologías de
la Información, Universidad del Rosario. Especialista en Derecho de las
Telecomunicaciones, Universidad del Rosario. Magíster en Derecho Comercial,
Universidad Externado de Colombia. Candidato a Doctor en Derecho, Universidad
Externado de Colombia. Titulado del programa Colombian Business Law,
Universidad de los Andes. Docente de la cátedra Software en la Especialización
en Derecho y Tecnologías de la Información de la facultad de jurisprudencia de
la Universidad del Rosario. Docente de la cátedra Derecho de las Comunicaciones
en el programa de derecho de la Universidad Jorge Tadeo Lozano. Docente de la
cátedra Comercio Electrónico en los postgrados de Derecho Fiscal y Derecho
Comercial-Financiero en la Universidad de Caldas. Creador-Director de la
investigación “El derecho del consumo en los mercados relevantes de los
contenidos digitales en Colombia” en el departamento de Propiedad Intelectual,
facultad de Derecho, de la Universidad Externado de Colombia. Secretario
General del Colegio de Abogados Comercialistas de la República de Colombia.
Conferencista, consultor e investigador en Derecho Comercial para los mercados
de la Informática y de las telecomunicaciones. Gerente General-Fundador de
JURÍDIA S.A.S. (gerencia@juridia.co / www.juridia.co).
[2] La Ley 527 de
1999 consagra una clara definición de sistema de información en su artículo 2
(relativo a definiciones), numeral f). “Sistema de Información. Se entenderá todo sistema utilizado para
generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de
datos“. Disponible
en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1999/ley_0527_1999.html Último acceso: Octubre 10 de 2012 a las 11:50 a.m., de
conformidad con el reloj atómico gestionado por la Superintendencia de
Industria y Comercio de la República de Colombia.
[3] La Dirección Nacional de Derecho de Autor
-DNDA- mediante la circular 5 de 2001 ilustra los principales aspectos
jurídicos a tener en cuenta en materia de soportes lógicos desde la óptica de
los derechos de autor. Disponible en: http://www.cecolda.org.co/index.php/derecho-de-autor/normas-y-jurisprudencia/direccion-nacional-de-derecho-de-autor/96-circular-nro-5-sobre-soporte-logico Último acceso: Octubre 10 de 2012 a las 2:34 p.m. de conformidad con el reloj atómico gestionado por la Superintendencia de
Industria y Comercio de la República de Colombia.
[4] Es posible hacer el registro en línea
mediante el enlace: http://201.234.78.25/trl/portal.htm Último acceso: Octubre 10 de 2012 a las 3:23 p.m. de conformidad con el reloj atómico gestionado por la Superintendencia de
Industria y Comercio de la República de Colombia.
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