Por: Camilo Alfonso Escobar Mora, gerente de Jurídia.
El presente artículo busca ilustrar algunas sencillas recomendaciones
a tener en cuenta en EL MANUAL DE POLÍTICAS Y DE PROCEDIMIENTOS PARA LA
PROTECCIÓN A LA INFORMACIÓN PERSONAL (datos personales -habeas data-) que deben tener las empresas y entidades
del sector TIC para proteger la información personal (de conformidad con la Ley
1581 de 2012) de todos los miembros internos de la compañía así como de sus
aliados, proveedores, usuarios, funcionarios de control, y en general comunidad
de interés externa de la compañía, propiamente cuando se trate de
empresas o entidades del sector que producen o gestionan información pública en
sus actividades.
Para lograr el balance del tratamiento
y protección de la información personal frente al empleo, creación y en general
gestión de información pública, en dicho manual se deben definir muy bien los
principios corporativos o institucionales (según se trate de una empresa o de
una entidad pública) para la protección y cumplimiento del derecho fundamental
de hábeas data que le asiste a todo titular de una información personal que
este bajo custodia o esté siendo tratada por la empresa o entidad, pero a su
vez se debe conceptualizar y publicar la clasificación de la información
personal en información personal pública, confidencial, reservada o secreta, y
finalmente se debe diseñar el conducto regular a seguir para la atención de
consultas y reclamaciones relacionadas con el tratamiento de datos personales
de todo titular (interno o externo) de una información personal que se
encuentre en el contexto de la empresa o la entidad.
De esa manera en el manual debe existir
un capítulo específico de clasificación de la información personal. Si la
empresa maneja clases de información establecidas por alguna Ley, o norma en
general, como información pública deberá clasificar en estos casos -si es que
está contenida información personal en esa información pública alguna- cierta
clase de información personal con el carácter de información personal pública.
En este punto se sugiere tener en
cuenta lo dispuesto en la sentencia C-274 de mayo 9 de 2013[1] (M.P.
María Victoria Calle Correa. Expediente: PE-036) por medio de la cual se
declaró la constitucionalidad -exequibilidad- del proyecto de número 156 de
2011 SENADO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, 228 de 2012 CÁMARA DE REPRESENTANTES “por medio de la cual se crea la ley de
transparencia y del derecho de acceso a la información pública nacional y se
dictan otras disposiciones”.
Se cita expresamente el artículo 6
(sobre definiciones) de este proyecto de Ley estatutaria dada su alta pertinencia
para la gestión de captura, tratamiento y eliminación de información personal
en las entidades y empresas del sector (ya que la mayoría gestiona información
pública), actualmente aprobado:
“Artículo 6°. Definiciones.
a) Información. Se refiere a un conjunto organizado de datos contenido
en cualquier documento que los sujetos obligados generen, obtengan, adquieran,
transformen o controlen;
b) Información pública. Es toda información que un sujeto obligado
genere, obtenga, adquiera, o controle en su calidad de tal;
c) Información pública clasificada. Es aquella información que estando
en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, pertenece al
ámbito propio, particular y privado o semiprivado de una persona natural o
jurídica por lo que su acceso podrá ser negado o exceptuado, siempre que se
trate de las circunstancias legítimas y necesarias y los derechos particulares
o privados consagrados en el artículo 18 de esta ley[2];
d) Información pública reservada. Es aquella información que estando en
poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, es exceptuada de
acceso a la ciudadanía por daño a intereses públicos y bajo cumplimiento de la
totalidad de los requisitos consagrados en el artículo 19 de esta ley;
e) Publicar o divulgar. Significa poner a disposición en una forma de
acceso general a los miembros del público e incluye la impresión, emisión y las
formas electrónicas de difusión;
f) Sujetos obligados. Se refiere a cualquier persona natural o jurídica,
pública o privada incluida en el artículo 5° de esta ley;
g) Gestión documental. Es el conjunto de actividades administrativas y
técnicas tendientes a la planificación, procesamiento, manejo y organización de
la documentación producida y recibida por los sujetos obligados, desde su
origen hasta su destino final, con el objeto de facilitar su utilización y
conservación;
h) Documento de archivo. Es el registro de información producida o
recibida por una entidad pública o privada en razón de sus actividades o
funciones;
i) Archivo. Es el conjunto de documentos, sea cual fuere su fecha, forma
y soporte material, acumulados en un proceso natural por una persona o entidad
pública o privada, en el transcurso de su gestión, conservados respetando aquel
orden para servir como testimonio e información a la persona o institución que
los produce y a los ciudadanos, como fuentes de la historia. También se puede
entender como la institución que está al servicio de la gestión administrativa,
la información, la investigación y la cultura;
j) Datos Abiertos. Son todos aquellos datos primarios o sin procesar,
que se encuentran en formatos estándar e interoperables que facilitan su acceso
y reutilización, los cuales están bajo la custodia de las entidades públicas o
privadas que cumplen con funciones públicas y que son puestos a disposición de
cualquier ciudadano, de forma libre y sin restricciones, con el fin de que
terceros puedan reutilizarlos y crear servicios derivados de los mismos;
k) Documento en construcción. No será considerada información pública
aquella información preliminar y no definitiva, propia del proceso
deliberatorio de un sujeto obligado en su calidad de tal[3]”.
Ahora bien, debe distinguirse entre la
información pública y la información personal pública. La información pública,
en términos de este proyecto de Ley estatutaria actualmente aprobado es toda
información que genere un obligado (obligado es, por ejemplo, una empresa o
entidad del sector que realice función pública -es decir la mayoría de
entidades y empresas del sector-) mientras
que la información personal es “cualquier
información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales
determinadas o determinables” (en los términos del literal c) del artículo
3 -definiciones- de la Ley 1581 de 2012).
Por esta razón en este manual de
políticas y procedimientos en la protección de los datos personales deben
armonizarse ambos conceptos (INFORMACIÓN PERSONAL e INFORMACIÓN PÚBLICA) en las
labores donde se gestione información pública que contenga información personal
(v. gr. Bases de datos que permiten generar registros en el sector, en donde
algunos miembros de la empresa brindan información personal. Nótese que acá si
es público, sin problema, el registro, pero las bases de datos -físicas y/o
electrónicas- subyacentes al registro no son necesariamente públicas, es aquí
donde toma cabida la necesidad de un balanceo entre información pública e
información personal), armonización que se puede lograr aplicando el concepto
de Información pública clasificada -previamente citado y expuesto en armonía
con el artículo 18 del mismo proyecto de Ley- que se consagra en el literal c)
del artículo 6 de este proyecto de Ley estatutaria, actualmente aprobado.
Esto significa que debido a garantizar
y salvaguardar el derecho fundamental a la protección de la información
personal de todo titular, en las labores donde se gestione información pública
-que contenga información personal en general- se deberá clasificar alguna información pública como Información
Pública Clasificada, y por tanto su acceso es restringido. Acceso restringido
no frente al acceso a los registros públicos (que por Ley son públicos) o a
labores de interés general que tengan una clara fuente jurídica donde no se
requiera restringir o limitar el empleo de información personal, sino frente al
acceso a los sistemas de información (físicos y electrónicos) subyacentes o
posteriores a un registro, o información pública en general, en donde exista
información personal que no deba ser publicada en un registro, e incluso puede
ser negado en ciertos casos -por ejemplo frente a datos personales sensibles
*como lo son las creencias religiosas o las preferencias sexuales, y en general
todo dato personal que pueda causar discriminación o un maltrato a la dignidad
humana, inclusive informaciones políticas, según el caso*-, debido a que puede
causar daños a derechos de personas naturales.
Esta armonización se soporta también en
el principio de máxima información para titular universal consagrado en el
artículo 2 de este proyecto de Ley, actualmente aprobado. Se cita expresamente:
“Artículo 2°. Principio de máxima
publicidad para titular universal. Toda información en posesión, bajo control o
custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada
sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley[4]”. Esto significa que si existe una razón
constitucional o legal, como es en el caso del derecho fundamental a la protección
a la información personal (que a nivel constitucional se consagra en el
artículo 15 de la Constitución Política, y a nivel legal se consagra en la Ley
estatutaria No. 1581 de 2012) se podrá reservar o limitar el acceso a la
información pública de las entidades o empresas del sector que contenga o
empleen información personal, dado que en principio existe un derecho
fundamental directo que es el derecho fundamental a la protección de la
información personal frente a un derecho de acceso a la información que no en
todos los casos es fundamental -se deberá analizar cada caso concreto-.
[1]
El comunicado de prensa de la Corte Constitucional de Colombia por medio del
cual se hace referencia a la sentencia que declaró la constitucionalidad
-exequibilidad- de este proyecto de Ley estatutaria se encuentra disponible en
el siguiente enlace oficial:
http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2018%20comunicado%2008%20y%2009%20de%20mayo%20de%202013.pdf
(último acceso: Mayo 20 de 2013 a las 10:49 a.m. hora legal colombiana).
De conformidad con el
artículo 5 de este proyecto de Ley estatutaria, actualmente declarado
exequible, su ámbito de aplicación es (ámbito de aplicación al que se
circunscriben las empresas y entidades del sector que gestionen información
pública, dada su naturaleza y las funciones que desempeñan): “Artículo 5°. Ámbito de aplicación. Las
disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad
de sujetos obligados:
a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las
Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central
o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional,
departamental, municipal y distrital;
b) Los órganos, organismos y entidades estatales independientes o
autónomos y de control;
c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten
función pública, que presten servicios
públicos respecto de la información directamente relacionada con la
prestación del servicio público;
d) Cualquier persona natural, jurídica o dependencia de persona
jurídica que desempeñe función pública o de
autoridad pública, respecto de la información directamente relacionada
con el desempeño de su función;
e) Las empresas públicas creadas por ley, las empresas del Estado y
sociedades en que este tenga participación;
f) Los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de
ciudadanos;
g) Las entidades que administren instituciones parafiscales, fondos o
recursos de naturaleza u origen público.
Las personas naturales o jurídicas que reciban o intermedien fondos o
beneficios públicos territoriales y nacionales y no cumplan ninguno de los
otros requisitos para ser considerados sujetos obligados, sólo deberán cumplir
con la presente ley respecto de aquella información que se produzca en relación
con fondos públicos que reciban o intermedien.
Parágrafo 1°. No serán sujetos obligados aquellas personas naturales o
jurídicas de carácter privado que sean
usuarios de información pública y que utilicen la misma con fines
periodísticos o académicos.
Parágrafo 2°. Se exceptúan de la aplicación de esta ley y por tanto
gozan de reserva legal la información, documentos, bases de datos y contratos
relacionados con defensa y seguridad nacional, orden público y relaciones
internacionales, de conformidad con el artículo 74 de la Constitución Nacional,
el artículo 12 de la Ley 57 de 1985, el artículo 27 de la Ley 594 de 2000, la
Ley 1097 de 2006, el literal d) del numeral 4 del artículo 2°de la Ley 1150 de
2007, la Ley 1219 de 2008, el artículo 2° de la Ley 1266 de 2008, el artículo
24 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas que las adicionen, modifiquen o
sustituyan”.
[2]
El artículo 18 de este proyecto de Ley estatutaria, actualmente aprobado,
establece expresamente: “Artículo 18.
Información exceptuada por daño de derechos a personas naturales o jurídicas.
Es toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser
rechazado o denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso
pudiere causar un daño a los siguientes derechos:
a) El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones
propias que impone la condición de servidor público, en concordancia con lo
estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011;
b) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad;
c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales, así como los
estipulados en el parágrafo del artículo 77 de la Ley 1474 de 2011.
Parágrafo. Estas excepciones tiene una duración ilimitada y no deberán
aplicarse cuando la persona natural o jurídica ha consentido en la revelación
de sus datos personales o privados o bien cuando es claro que la
información fue entregada como parte de aquella información que debe
estar bajo el régimen de publicidad
aplicable”.
Es importante indicar que
en la mencionada sentencia C-274 de mayo 9 de 2013 se declaró la
constitucionalidad condicionada de este artículo 18 del proyecto de Ley. Se
cita expresamente el aparte del fallo: “Octavo.-
Declarar EXEQUIBLE el artículo 18, en el entendido que: a) La expresión “, en
concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011” del
literal a) del artículo 18 del proyecto, será remplazada por la norma
estatutaria que se expida, de conformidad con lo establecido en la sentencia
C-818 de 2011.
b) La expresión “duración ilimitada” del literal c) se declara
EXEQUIBLE, en el entendido que se sujetará al término de protección legal”.
[3]
Es importante indicar que en la mencionada sentencia C-274 de mayo 9 de 2013 se
declaró la constitucionalidad condicionada de este literal k). Se cita expresamente
el aparte del fallo: “Sexto.- Declarar
EXEQUIBLE el artículo 6°, cuyo literal k) lo es, en el entendido que la
posibilidad de que un sujeto obligado pueda mantener la reserva sobre
información preliminar, depende de que esta reserva obedezca a (i) un fin
constitucionalmente legítimo (ii) la medida resulte ser razonable,
proporcionada y necesaria”.
[4]
El artículo 3 de este proyecto de Ley estatutaria, actualmente aprobado,
establece los siguientes principios para la gestión de la información pública,
que deben ser tenidos en cuenta junto al principio de máxima publicidad para
titular universal -en materia del derecho fundamental a la protección a la
información personal tienen mucha relevancia porque permiten justificar (debida
motivación) o no una restricción al acceso de una información pública, según
cada caso de petición o de gestión de una información pública que eleve un
sujeto u organismo ante la las empresas o entidades del sector.-. Se cita
expresamente: “Artículo 3°. Otros
principios de la transparencia y acceso a la información pública. En la
interpretación del derecho de acceso a la información se deberá adoptar un
criterio de razonabilidad y proporcionalidad, así como aplicar los siguientes
principios:
Principio de transparencia. Principio conforme al cual toda la
información en poder de los sujetos obligados definidos en esta ley se presume
pública, en consecuencia de lo cual dichos sujetos están en el deber de
proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios
posibles y a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la
ley, excluyendo solo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales
y legales y bajo el cumplimiento de los requisitos establecidos en esta ley.
Principio de buena fe. En virtud del cual todo sujeto obligado, al
cumplir con las obligaciones derivadas del
derecho de acceso a la información pública, lo hará con motivación
honesta, leal y desprovista de cualquier
intención dolosa o culposa.
Principio de facilitación. En virtud de este principio los sujetos
obligados deberán facilitar el ejercicio del derecho de acceso a la información
pública, excluyendo exigencias o requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo.
Principio de no discriminación. De acuerdo al cual los sujetos
obligados deberán entregar información a todas las personas que lo soliciten,
en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir
expresión de causa o motivación para la solicitud.
Principio de gratuidad. Según este principio el acceso a la información
pública es gratuito y no se podrán cobrar valores adicionales al costo de
reproducción de la información.
Principio de celeridad. Con este principio se busca la agilidad en el
trámite y la gestión administrativa. Comporta la indispensable agilidad en el
cumplimiento de las tareas a cargo de entidades y servidores públicos.
Principio de eficacia. El principio impone el logro de resultados
mínimos en relación con las responsabilidades confiadas a los organismos estatales,
con miras a la efectividad de los derechos colectivos e individuales.
Principio de la calidad de la información. Toda la información de
interés público que sea producida, gestionada y difundida por el sujeto
obligado, deberá ser oportuna, objetiva, veraz, completa, reutilizable,
procesable y estar disponible en formatos accesibles para los solicitantes e
interesados en ella, teniendo en cuenta los procedimientos de gestión
documental de la respectiva entidad.
Principio de la divulgación proactiva de la información. El derecho de
acceso a la información no radica únicamente en la obligación de dar respuesta
a las peticiones de la sociedad, sino también en el deber de los sujetos
obligados de promover y generar una cultura de transparencia, lo que conlleva
la obligación de publicar y divulgar documentos y archivos que plasman la
actividad estatal y de interés público, de forma rutinaria y proactiva,
actualizada, accesible y comprensible, atendiendo a límites razonables del
talento humano y recursos físicos y financieros.
Principio de responsabilidad en el uso de la información. En virtud de
este, cualquier persona que haga uso de la información que proporcionen los
sujetos obligados, lo hará atendiendo a la veracidad de la misma”.
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