Por: Camilo Alfonso Escobar Mora, gerente de Jurídia.
El positivismo clásico, en términos de John
Austin, es un sistema simple que permite que para todos los casos que presente
la vida cotidiana exista una norma aplicable, derivada de una autoridad, y cuya
inobservancia conlleva a sanciones. Sin embargo, esta postura simple resulta
bastante vaga si se tienen presentes que para ciertos casos complejos, como lo
son algunas relaciones humanas desarrolladas en la Internet, no existe una
norma aplicable con un nivel de certeza y de claridad generalizado, y así mismo
resulta vaga porque es posible que la autoridad sea de facto y no de derecho
formal.
Por estas cuestiones H.L.A. Hart construye
una teoría del positivismo mucho más compleja, clara y minuciosa. En ella se
parte del concepto de Estado de derecho para definir el concepto de derecho
como un conjunto de normas especiales que emanan de una autoridad legítima. Al
interior de ese conjunto de normas especiales existen normas primarias y normas
secundarias, por normas primarias se debe entender aquellas que crean obligaciones
o derechos jurídicos y por normas secundarias se debe entender aquellas que
señalan como se crean, modifican o desarrollan las normas primarias.
Ahora bien, frente a los elementos
caracterizadores de ese positivismo complejo se deben tener en cuenta tres
factores principales. En primer lugar existe el rasgo de entender el concepto
de derecho como un conjunto de normas especiales (que contienen obligaciones y
derechos jurídicos) usadas por una comunidad para establecer que conductas son
permitidas y que conductas son sancionadas o coercibles por los poderes
públicos.
En segundo lugar existe la característica de
ser un conjunto de reglas que se agotan si no existe una Ley aplicable a un
caso concreto, con lo cual existe un concepto de agotamiento del derecho que
permite que los órganos judiciales vayan más allá de la Ley en estos casos
(discrecionalidad judicial desde el punto de vista positivista). Y en tercer
lugar existe la particularidad de que ese conjunto de normas especiales cree
obligaciones y correlativos derechos jurídicos en las circunstancias que prevén
las normas (con lo cual si un juez en un caso determinado falla por fuera de
esas normas no está aplicando un derecho pues el derecho solo está en una
norma).
Finalmente para el positivismo para que
dichas normas especiales sean aplicables y se encuentren dentro del concepto de
derecho deben cumplir una de dos condiciones. La primera es ser aceptada por
una comunidad, es decir reconocen una fuente consuetudinaria del derecho,
siempre que sea una práctica obligatoria para esa comunidad. La segunda es ser
una norma valida, es decir que provenga de la adecuada aplicación de una norma
secundaria (regla de reconocimiento).
Con esos lineamientos esenciales del
positivismo se presenta una reformulación sobre el concepto de derecho por
parte de Ronald Dworkin. Señala que ese concepto de derecho no es suficiente
para atender la complejidad social, como lo es en términos actuales la
complejidad de las relaciones humanas que se presentan en la Internet dado que
es una red mundial de intercambio de información, bienes y servicios, pues en
muchos casos las normas especiales no dan respuesta a casos complejos (ejemplo
de ello es el caso de Riggs v. Palmer, en 1889, en el cual un Tribunal de Nueva
York debió decidir si un heredero que asesinaba a su abuelo podía ser titular
de dicha herencia yacente, resolviendo el caso no mediante una regla, pues no
era clara la norma aplicable, sino mediante un principio “Nadie puede beneficiarse de su propio fraude”).
Desarrollo
de la introducción en relación a la polémica entre las reglas y los principios
Para H.L.A. Hart el concepto de derecho no se
agota con el simple hecho de involucrar normas especiales, primarias y
secundarias, para resolver los casos que presente una comunidad. Debe aclararse
que existen normas de textura cerrada y normas de textura abierta, las primeras
entendidas como aquellas cuyos silogismos son muy claros para aplicarse en los
casos en que se cumpla con las condiciones directas de tal silogismo, y las
segundas -las de textura abierta- entendidas como aquellas cuyos silogismos si
pueden incurrir en vaguedades, ambigüedades o incongruencias caso en el cual el
juez puede acudir a una discreción judicial mediante la escogencia de la norma
especial (bien sea prácticas vinculantes de la comunidad o normas validad
propiamente).
Pero la solución que plantea Hart, según
Ronald Dworkin, no es muy clara pues si existen normas primarias y normas
secundarias no es posible que un Juez, en un caso concreto en el cual no exista
una norma claramente aplicable, le de prevalencia a unas normas frente a otras
pues al parecer la regla de reconocimiento del derecho aplicable
(conceptuada por H.L.A. Hart como la
norma maestra) indicaría para cada caso cual debe ser la norma a aplicar. Y no
es una solución muy clara pues para Dworkin si existe una regla de
reconocimiento esta debe ser la norma que subsume a todas la demás normas, pero
realmente ello no puede ser así pues en el concepto de derecho no siempre es
muy claro llegar a la norma maestra, e incluso no es muy claro señalar que la
norma maestra prevalezca sobre otras normas igualmente validas.
Ello es así porque no se ha podido definir cuál
es la verdadera y perceptible regla de reconocimiento del concepto de obligación
jurídica y del concepto de derecho jurídico, en términos de Dworkin, con lo
cual en la práctica los juristas acuden a fuentes más dinámicas y no solo a una
única regla de reconocimiento (por ejemplo la Constitución Política de los
Estados Unidos de América sería la norma maestra, pero se debieron hacer
enmiendas que aclararan su alcance -es decir una regla de reconocimiento se
subsume a una norma secundaria-).
Y en esa práctica muchas veces se acude a una
serie de estándares (principios o directrices públicas) que logran dar
verdadero alcance a la regla de reconocimiento sin tener que citar solo a esa
regla de reconocimiento, y ello cuando es posible detectar la regla de
reconocimiento (como en los Estados de Derecho Democrático) porque en Estados
no democráticos no es muy clara cuál es la regla de reconocimiento valida. Este
punto es de alta importancia para las relaciones que se desarrollan en la
sociedad de la información ya que no existe un consenso, más aún por su
naturaleza global y de heterogeneidad de regímenes y percepciones jurídicas,
sobre la regla de reconocimiento, y esto lleva a posturas de corte radical ya
sea desde el punto de vista de las libertades y las gratuidades absolutas de
los bienes y los servicios que se prestan y/o gestionan en la Internet o bien
desde el punto de vista de la protección a ultranza de los titulares de los
bienes y de los servicios que se prestan y/o gestionan en la Internet.
En ese orden Dworkin reivindica esa serie de
estándares como fundamentos de discrecionalidad de una decisión judicial, e
indica que por supuesto cada estándar tiene un propio peso (lo cual no siempre
ocurre con una norma pues esta es disyuntiva, en principio). Si ello es así el
juez debe efectuar decisiones discrecionales fundamentadas, y para que esa
fundamentación sea válida se debe analizar no solo al principio sino también a
la norma que esté relacionada con un caso, porque en algunos casos -es decir en
las normas de textura abierta- el principio ayuda a darle alcance a la
finalidad perseguida por la norma.
En otros casos, según Dworkin, se debe
analizar solo al principio, si ya se ha detectado que realmente no existe
ninguna norma relacionada con un caso, pero para que ese principio sea valido
se le debe igualmente determinar una regla de reconocimiento, en este caso la
regla de reconocimiento es una fuente consuetudinaria determinada como
obligatoria por una comunidad. En tales situaciones se ve que el principio
tiene el mismo peso que una norma, y por supuesto para que ese principio tenga
validez debe ir ligado a criterios de justicia, racionalidad, equidad y
eficiencia.
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